الحديث ، فمن غلب الاصل قال : لا بد من البينة ، ومن غلب ظاهر الحديث قال : لا يحتاج إلى بينة .

وإنما اشترط الشهادة في ذلك الشافعي وأبو حنيفة لان قوله عليه الصلاة والسلام : اعرف عفاصها ووكاءها فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها يحتمل أن يكون إنما أمره بذلك ليدفعها لصاحبها بالعفاص والوكاء ، فلما وقع الاحتمال وجب الرجوع إلى الاصل ، فإن الاصول لا تعارض بالاحتمالا ت المخالفة لها إلا أن تصبح الزيادة التي نذكرها بعد ، وعند مالك وأصحابه أن على صاحب اللقطة أن يصف مع العفاص والوكاء صفة الدنانير والعدد ، قالوا : وذلك موجود في بعض روايات الحديث ، ولفظه فإن جاء صاحبها ووصف عفاصها ووكاءها وعددها فادفعها إليه قالوا : لكن لا يضره الجهل بالعدد إذا عرف العفاص والوكاء .

وكذلك إن زاد فيه .

واختلفوا إن نقص من العدد على قولين .

وكذلك اختلفوا إذا جهل الصفة وجاء بالعفاص والوكاء .

وأما إذا غلط فيها فلا شئ له .

وأما إذا عرف إحدىالعلامتين اللتين وقع عليهما وجهل الاخرى فقيل إنه لا شئ له إلا بمعرفتهما جميعا ، وقيل يدفع إليه بعد الاستبراء .

وقيل إن ادعى الجهالة استبرئ وإن غلط لم تدفع إليه .

واختلف المذهب إذا أتى بالعلامة المستحقة هل يدفع إليه بيمين أو بغير يمين ؟ فقال ابن القاسم : بغير يمين .

وقال أشهب : بيمين .

وأما ضالة الغنم .

فإن العلماء اتفقوا على أن لواجد ضالة الغنم في المكان القفر البعيد من العمران أن يأكلها لقوله عليه الصلاة والسلام في الشاة : هي لك أو لاخيك أو للذئب واختلفوا هل يضمن قيمتها لصاحبها أم لا ؟ فقال جمهور العلماء : إنه يضمن قيمتها ، وقال مالك في أشهر الاقاويل عنه : إنه لا يضمن .

وسبب الخلاف : معارضة الظاهر كما قلنا للاصل المعلوم من الشريعة ، إلا أن مالكا هنا غلب الظاهر فجرى على حكم الظاهر ، ولم يجز كذلك التصرف فيما وجب تعريفه بعد العام لقوة اللفظ ههنا .

وعنه رواية أخرى أنه يضمن .

وكذلك كل طعام لا يبقى إذا خشي عليه التلف إن تركه .

وتحصيل مذهب مالك عند أصحابه في ذلك أنها على ثلاثة أقسام : قسم يبقى في يد ملتقطه ويخشى عليه التلف إن ترك كالشاة في القفر ، والطعام الذي يسرع إليه الفساد .

وقسم لا يخشى عليه التلف .

فأما القسم الاول : وهو ما يبقى في يد ملتقطه ويخشى عليه التلف .

فإنه ينقسم إلى ثلاثة أقسام : أحدها : أن يكون يسيرا لا بال له ولا قدر لقيمته ويعلم أن صاحبه لا يطلبه لتفاهته ، فهذا لا يعرف عنده وهو لمن وجده .

والاصل في ذلك ما روي : أن رسول الله ( ص ) مر بتمرة في الطريق فقال : لولا أن تكون من الصدقة لاكلتها ولم يذكر فيها تعريفا ، وهذا مثل العصا والسوط ، وإن كان أشهب قد استحسن تعريف ذلك .

والثاني : أن يكون يسيرا إلا أن له قدرا ومنفعة ، فهذا لا خلاف في المذهب في تعريفه .