لان المساقاة تقتضي جواز ذلك ، وهو خاص أيضا في بعض روايات أحاديث المساقاة ، ولهذا المعنى لم يقل بهذه الزيادة مالك ولا الشافعي ، أعني بما جاء من أنه ( ص ) ساقاهم على نصف ما تخرجه الارض والثمرة وهي زيادة صحيحة وقال بها أهل الظاهر .

القول في صحة المساقاة والنظر في الصحة راجع إلى النظر في أركانها ، وفي وقتها ، وفي شروطها المشترطة في أركانها .

وأركانها أربعة : المحل المخصوص بها ، والجزء الذي تنعقد عليه .

وصفة العمل الذي تنعقد عليه .

والمدة التي تجوز فيها وتنعقد عليها .

الركن الاول : في محل المساقاة

: واختلفوا في محل المساقاة ، فقال داود : لا تكون المساقاة إلا في النخيل فقط ، وقال الشافعي : في النخل والكرم فقط ، وقال مالك : تجوز في كل أصل ثابت كالرمان والتين والزيتون وما أشبه ذلك من غير ضرورة ، وتكون في الاصول غير الثابتة كالمقاثئ والبطيخ مع عجز صاحبها عنها ، وكذلك الزرع ، ولا تجوز في شئ من البقول عند الجميع إلا ابن دينار ، فإنه أجازها فيه إذا نبتت قبل أن تستغل .

فعمدة من قصره على النخل أنها رخصة ، فوجب أن لا يتعدى بها محلها الذي جاءت فيه السنة .

وأما مالك فرأى أنها رخصة ينقدح فيها سبب عام ، فوجب تعدية ذلك إلى الغير .

وقد يقاس على الرخص عند قوم إذا فهم هنالك أسباب أعم من الاشياء التي علقت الرخص بالنص بها ، وقوم منعوا القيا س على الرخص ، وأما داود فهو يمنع القياس على الجملة ، فالمساقاة على أصوله مطردة ، وأما الشافعي فإنما أجازها في الكرم من قبل أن الحكم في المساقاة هو بالخرص ، وقد جاء في حديث عتاب بن أسيد الحكم بالخرص في النخل والكرم وإن كان ذلك في الزكاة ، فكأنه قاس المساقاة في ذلك على الزكاة ، والحديث الذي ورد عن عتاب بن أسيد هو أن رسول الله ( ص ) بعثه وأمره أن يخرص العنب وتؤدي زكاته زبيبا ، كما تؤدي زكاة النخل تمرا ودفع داود حديث عتاب بن أسيد لانه مرسل ، ولانه انفرد به عبد الرحمن بن إسحاق وليس بالقوي .

واختلفوا إذا كان مع النخل أرض بيضاء أو مع الثمار ، هل يجوز أن تساقى الارض مع النخل بجزء من النخل أو بجزء من النخل وبجزء مما يخرج من الارض ؟ فذهب إلى جواز ذلك طائفة ، وبه قال صاحبا أبي حنيفة والليث وأحمدوالثوري وابن أبي ليلى وجماعة ، وقال الشافعي وأهل الظاهر : لا تجوز المساقاة إلا في الثمر فقط ، وأما مالك فقال : إذا كانت الارض تبعا للثمر وكان الثمر أكثر ذلك ، فلا بأس بدخولها في المساقاة ، اشترط جزءا خارجا منها أو لم يشترطه ، وحد ذلك الجزء بأن يكون الثلث فما دونه ، أعني أن يكون مقدار كراء الارض الثلث من الثمر فما دونه ، ولم يجز أن يشترط رب الارض أن يزرع البياض لنفسه ، لانها زيادة ازدادها