نام کتاب : القواعد مائة قاعدة فقهية معني ومدرکا وموردا نویسنده : المصطفوي، السيد محمد كاظم جلد : 1 صفحه : 175
والاشكال كله إنما هو في السند ، لأن النبوي مرسل لا سند له أصلا
، حتى يقال بانجباره بالشهرة ( على مذهب المشهور ) وعليه لا يكون صالحا
للاستناد .
2 - التسالم : قد تحقق التسالم بين الفقهاء على أن اليد العادية
مضمونة بالنسبة إلى ما أخذته من مال الغير حتى تؤديه إلى مالكه ، فالحكم
متسالم عليه .
3 - السيرة : قد استقرت السيرة عند العقلاء بأن اليد العادية تستحق
المؤاخذة ، وهذه هي العمدة في الباب ، كما قال سيدنا الاستاذ بعد المناقشة
في سند النبوي : والعمدة في مستند الضمان في غير مورد الائتمان إنما هي
السيرة العقلائية الممضاة بعدم الردع حيث إنها قائمة على أن من أخذ مالا من
أحد بغير رضاه ، أو مع الرضا والالتزام بالضمان كما في موارد العقود
الباطلة ، فإن يده ضامنة [1] .
فرعان الأول : إذا تلفت المنافع خلال الاستيلاء بدون الأستيفاء ،
فهل تكون مضمونة أم لا ؟ المشهور هو الضمان ، كما قال الشيخ الأنصاري رحمه
الله : وأما المنفعة الفائتة بغير إستيفاء فالشهور فيها أيضا الضمان - إلى
أن قال بعد نقل الأقوال : -فالقول بالضمان لا يخلو من قوة [2] .
والتحقيق أن التفويت إذا كان مستندا إلى صاحب اليد فهو يوجب الضمان
وأما إذا كان التفويت مستندا إلى آفة سماوية ، فلا يوجب الضمان عليه ، لعدم
تحقق السبب .
الثاني : إذا كان المغصوب هو المثلي أو القيمي بلا شك ولا إختلاف
فيهما ، كان الحكم هو الضمان بالمثل تجاه المثلي ، والضمان بالقيمة تجاه
القيمي ، وأما إذا كان المغصوب التالف مشكوكا - من جهة المثلية - فما هو
الحكم ؟ قال الشيخ الأنصاري رحمه الله : أن موارد عدم تحقق الاجماع على
المثلية فيها