بين المتنافيين يمتنع أن يكون طريقاً كما تقدم في رد الاصفهاني (قدس سره) إذ الاعتبار دوماً على وفق التكوين وقد حررنا ذلك في أصول الفقه في مقدمة الواجب- في أقسام مقدمة الواجب عقلية وشرعية وعادية-.

وأما مبنى مشهور المتأخرين الذي ذهب إليه السيد الخوئي (قدس سره) فعلى نفي الحجية التخيرية وإنما هناك تخيير قبل الحجة وهو الوجوب الطريقي للأخذ بأحد الامارتين وبهذا الأخذ تتعين الحجة المأخوذة.

وعلى هذا المبنى إذا التزم المكلف بأحد الطرفين تتبدل الحجية التخييرية الصورية أو يتبدل الحكم الطريقي التخييري إلى حجية تعينية.

فالتخيير على هذا المبنى ابتدائي- وهو الوجوب الطريقي لأجل تحصيل أحد الحجتين بالأخذ- في تعارض الامارات سواء في الاخبار

أو في باب التقليد أو باب القضاء، وذلك لعدم التردد في الكاشفية والاراءة.

وحتى لو أغمضنا النظر عن كون هذا التخيير ابتدائي لا استمراري فاستصحاب التخيير الذي قيل به لا يجري؛ لعدم وحدة الموضوع، وذلك لأن المخاطب قبل الأخذ بأحد الحجتين مخاطب بالوجوب التخييري ولم تكن أحدى الامارتين حجة لأن شرط حجيتها هو أخذها وبعد الأخذ تكون أحدى الامارتين حجية تعينية.

فقبل الأخذ لا حجية وبعده فحجية تعينية فالمفروض هو اسصحاب‌