و المرحلة الثانية: الافتقار إلى الحلف بالإضافة إلى كلّ منهما و عدمه.

قال المحقّق في الشرائع: لو تنازعا عيناً في يدهما و لا بيّنة، قضي بها بينهما نصفين، و قيل: يحلف كلّ منهما لصاحبه‌ [1].

و في الجواهر [2] نفى وجدان الخلاف، بل ثبوت الإجماع بقسميه بالإضافة إلى المرحلة الأُولى، مضافاً إلى المرسل العامي النبويّ: أنّ رجلين تنازعا دابّة ليس لأحدهما بيّنة فجعلها النبيّ (صلّى اللَّه عليه و آله) بينهما نصفين‌ [3]. و حكى في الجواهر القول الذي حكاه المحقّق عن الأكثر بل المشهور على ما اعترف به في غاية المرام‌ [4]، بل ذكر أنّ في المسالك و الكفاية لم ينقل الأكثر فيه خلافاً [5]. نعم استظهر نفسه عدم ثبوت الحلف عن المحقّق و محكي الخلاف و الغنية و الكافي و الإصباح‌ [6]، [7].

و كيف كان، فالظاهر أنّه لا مجال للإشكال في أنّ الحكم بالنسبة إلى المرحلة الاولى هو التنصيف بعد ادعاء كلّ منهما ملكية تمام العين، و كونها في يد كلّ منهما من دون تفاوت، و عدم ثبوت البيّنة لأحدهما، فإنّه مع ملاحظة هذه الأُمور لا ترجيح لأحدهما على الآخر بوجه، و المفروض عدم ادّعاء ثالث بالإضافة إليها، فلا مجال إلّا للتنصيف، و يؤيّده النبويّ المزبور المنجبر بالشهرة بل فوقها، كما عرفت في‌

[1] شرائع الإسلام: 4/ 110.

[2] جواهر الكلام: 40/ 402.

[3] السنن الكبرى للبيهقي: 15/ 398 ح 21819 باختلاف.

[4] غاية المرام: 4/ 257.

[5] مسالك الأفهام: 14/ 78، كفاية الفقه المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 725.

[6] الخلاف: 6/ 329، غنية النزوع: 444، الكافي في الفقه: 440، إصباح الشيعة: 531.

[7] جواهر الكلام: 40/ 403.