[مسألة 2: لا يعتبر في صحّة الحوالة اشتغال ذمّة المحال عليه بالدّين للمحيل‌]

مسألة 2: لا يعتبر في صحّة الحوالة اشتغال ذمّة المحال عليه بالدّين للمحيل، فتصحّ الحوالة على البري على الأقوى (1).

الثالث: رضا المحال عليه، و قد فصّل فيه في المتن بين صورة اشتغال ذمّته للمحيل بمثل ما أحال عليه، فاحتاط وجوبا اعتباره، و بين صورة الحوالة على البري بناء على صحّتها، أو بغير جنس ما أحال عليه، فقد قوّى الاعتبار، و الوجه في الصورة الثانية واضح، و أمّا الصورة الاولى، فإن قلنا بعدم الاعتبار يلزم أن لا يكون الدائن مستحقّا لاستدعاء دينه و طلبه، و لكن حيث يكون المحال عليه مديونا للمحيل فاشتغال ذمّته للمحتال- مع أنّ المحال عليه لا يكون مديونا له- إنّما هو على سبيل الاحتياط، خصوصا مع تقوّم الحوالة به، كما لا يخفى.

(1) قد قوّى في المتن صحّة الحوالة على البري، لكن قال المحقّق في الشرائع بعد الحكم بالصحّة: لكن يكون ذلك بالضمان أشبه‌ [1]، بل عن المحدّث الكاشاني:

الأظهر أنّها ضمان‌ [2]، و أورد عليهما في الجواهر: بأنّ فيه ما لا يخفى، ضرورة عدم حصول إنشاء ذلك من المحال عليه حتّى تكون ضمانا، بل أقصاه الرضا بما أنشأ المحيل‌ [3].

و كيف كان، فقد وافق الماتن في الحكم بالصحّة المشهور [4]، بل الإجماع المحكي عن السرائر [5]، مضافا إلى الموافقة للسيرة العملية من المتشرّعة، و لكن حكي عن‌

[1] شرائع الإسلام: 2/ 113.

[2] مفاتيح الشرائع: 3/ 149.

[3] جواهر الكلام: 26/ 165.

[4] مفتاح الكرامة: 5/ 406- 407، جواهر الكلام: 26/ 165، رياض المسائل: 8/ 588.

[5] السرائر: 3/ 79.