و
کذا لو حصل بفعل البائع {157}، و أما إن کان بفعل الأجنبی فالبائع بالخیار
{158}، بین أن یضرب مع الغرماء بتمام الثمن و بین أن یأخذ العین معیبا و
حینئذ فیحتمل أن یضارب الغرماء {159} فی جزء _____________________________ إلا هذا. و
من مفصل بینما إذا کان من حصل بفعله العیب ضامنا له کالأجنبی فیثبت الأرش و
من لا یکون ضامنا، فلا وجه لثبوته لأنه إن حصل بآفة سماویة فقد حصل فی ملک
المشتری و لا موجب لضمان أحد له، و إن حصل بفعل المشتری فهو تصرف منه فی
ملکه و لا موجب للضمان أیضا. إلا أن یقال: ان هذا ضمان یغتفره العرف و
العقلاء بعد حکم الشارع بصحة رجوع البائع إلی عینه و ثبوت الخیار له لعدم
عود ماله کاملا إلیه فیصح اعتبار الضمان حینئذ عرفا، و علی هذا لا فرق فی
ثبوت الأرش بین تمام الأقسام ما دام العرف یعتبر مثل هذا الضمان، لأنه من
الوضعیات العرفیة یدور مدار اعتبار العرف و عدم ردع الشارع عنه، بل مقتضی
عموم قاعدة «نفی الضرر» تقریره. {157} لأن ثبوت الأرش له مستلزم لثبوت الأرش للمالک لنفسه فی ماله بما جناه بیده و هو بعید جدا فلا وجه للأرش حینئذ. و
عن جمع أنه کالأجنبی لفرض انقطاع علاقته عن المال بعد البیع ما لم یرجع
إلیه لخیاره و التصرف وقع بعد البیع و قبل ثبوت الخیار له، بل و کذا لو وقع
بعد ثبوت الخیار و قبل أخذ العین فإنه باق علی ملک المشتری بعد و یکون
البائع کالأجنبی عنه فیما یأتی من الحکم. {158} لما تقدم من النص [1]. {159} نسب هذا الاحتمال إلی المشهور لأنه لو یتضارب بتمام الأرش یلزم [1] تقدم فی صفحة: 162.