الثامن: ذکر بعضهم أنه یشترط أن یکون رأس المال بید العامل، فلو اشترط المالک أن یکون بیده لم یصح، لکن لا دلیل علیه {35}
_____________________________
الثلاثة أی: المضاربة و المساقاة و المزارعة علی خلاف القاعدة فلا بد و إن یقتصر فیها علی المتیقن، و المراد بالقاعدة هنا قاعدة تبعیة النماء للأصل فخرج من هذه القاعدة فی المقام خصوص کون الربح بین العامل و المالک فقط، و بقی الباقی تحت القاعدة فلا یصح مطلقا.
ففیه. أولا: أن هذه القاعدة من القواعد العقلائیة تابعة لکیفیة الجعل و خصوصیة القرار المعاملی بأی نحو یرضی الطرفان، و یکفی فی اعتبار هذه القاعدة العامة البلوی عدم ثبوت الردع عنها، و لم یثبت عنها الردع بوجه.
و ثانیا: لا ریب فی حکومة قاعدة «الناس مسلطون علی أموالهم» علی قاعدة التعبیة لأن الربح مال المالک فله أن یجعل لمن یشاء و بما یشاء بعد رضا العامل أیضا به، کما هو المفروض إذ الحق بینهما و لهما التوسعة و التضییق ما لم یرد نهی شرعی فی البین.
و ثالثا: بأن العقود الثلاثة مما ورد الشرع علیها الا ان یرد من الشرع و فی مثله لا بد من الأخذ بالإطلاق مطلقا مع الصدق عرفا ما لم یرد نهی بالخصوص علی الخلاف.
و دعوی: عدم الصدق عرفا خلاف الوجدان کما یظهر بأدنی تأمل.
{33} أی: أدلة المضاربة و الشروط فإن عمومها و إطلاقها یشمل الجمیع إلا ما نص علی التخصیص بدلیل معتبر، و الاحتیاط فی جعل ذلک خارجا عن حقیقة المضاربة و کونه بعنوان التراضی و المصالحة.
{34} هو العلامة رحمه اللّه فی قواعده و قد خالف نفسه فی تذکرته کما یأتی.
{35} بل مقتضی أصالة الصحة، و کذا الإطلاقات الصحة، و استدل فی