(مسألة 5): لو تعذر الشرط و لم یمکن الرجوع إلی العین لتلف أو نحوه لا یمنع ذلک عن ثبوت الخیار {16} فلو فسخ یرجع إلی القیمة.
_____________________________
العقد جائزا، إذ لا وجه لزوال أصل الصحة مع ان مقتضی الأصل بقاؤها. و أما عدم حق له فی مطالبة العوض فللأصل بعد عدم دلیل علیه.
إن قیل: أن الشروط و إن لم تکن مقابلة بالمال فی ظاهر العقد لوقوع المال بإزاء ذات المبیع دون ما هو خارج عنه لکنها لیست مجانا محض بل لوحظت فی عالم اللب و الواقع مقابلا للمال فیکون أخذ العوض حینئذ مطابقا للقاعدة کما مر فی خیار العیب.
یقال: فرق بین العیب و تخلف الشرط لأن العیب مما یتعلق بالعوضین أولا و بالذات و الشرط خارج عنهما مع وجود الدلیل فی العیب دون الشرط.
نعم، لو کان المشروط فی حد نفسه مما قد جرت عادة المتعاملین علی اعتبار المالیة له فالظاهر صحة مطالبة العوض حینئذ فالأقسام ثلاثة.
فتارة: لم تجر العادة علی مطالبة العوض به.
و اخری: جرت العادة علیها.
و ثالثة: یشک فی ذلک، و الثالث فی حکم الأول، و فی الثانی یصح المطالبة و ذلک کله لتنزل الأدلة علی العرفیات فیکون الشرط الذی یقال بالمال من متممات العوض الذی اشترط الشرط فیه و إن لم یکن من اجزائه عرفا. إن قیل:
أن الشرط من مجرد الالتزام و لیس من التملیک حتی یتحقق فیه الضمان.
یقال: إن کان فیما یقابل بالمال یکون تملیک المشروط فیه تملیکا له بالملازمة العرفیة.
{16} لأن الخیار حق یتعلق بمالیة المال لا بشخصه الخارجی و لو قیل بتعلقه بالعقد أو بشخصیة العوضین فإنما هو من أجل الطریقیة إلی التحفظ علی المالیة لا الخصوصیة الخاصة.