(مسألة 40): لو کانت الأرض من المفتوحة عنوة و بیعت تبعا للآثار ثبت فیها الحکم، لأنّها للمسلمین، فإذا اشتراها الذمیّ وجب علیه الخمس و إن قلنا بعدم دخول الأرض فی المبیع {4} و أنّ المبیع هو الآثار، و یثبت فی الأرض حق الاختصاص للمشتری. و أما إذا قلنا بدخولها فیه فواضح، کما أنّه کذلک إذا باعها منه أهل الخمس بعد أخذ خمسها، فإنّهم مالکون لرقبتها و یجوز لهم بیعها {5}.

(مسألة 41): لا فرق فی ثبوت الخمس فی الأرض المشتراة بین أن تبقی علی ملکیة الذمیّ بعد شرائه أو انتقلت منه بعد الشراء إلی مسلم آخر، کما لو
_____________________________
{1} لتعلق حق أرباب الخمس بالشاغل من حیث کونه شاغلا للأرض التی تعلق بها حقّهم، و المفروض أنّ الشاغل فیما یوجب التفاوت فی المالیة، و لا فرق فیه بین کون الخمس من الشرکة العینیة، أو نحو حق متعلق بالعین، لصحة دفع الأجرة بإزاء کلّ ما کان فیه غرض صحیح عقلائی و لو کان حقّا قائما بالعین، للعمومات و الإطلاقات و لکن الاحتیاط مع ذلک فی التصالح و التراضی.
{2} لظهور إطلاق الأدلة فی ذلک و اتفاق الفقهاء علیه.
{3} لإطلاق الأدلة، و أصالة البراءة، و لکن الأحوط اعتبار النیة من الحاکم.
{4} مقتضی الأصل عدم الوجوب حینئذ بعد ظهور الأدلة فی بیع الأرض إلا أن یقال: إنّ المراد مطلق استیلاء الذمیّ علی الأرض و لو تبعا و بنحو حق الاختصاص و هو مشکل، و الأحوط اشتراط مقدار الخمس علیه فی البیع.
{5} لما تقدم فی خمس الغنائم من عدم الفرق بین المنقولة منها و غیر المنقولة، و یظهر منهم التسالم علی ملکیة أرباب الخمس لما یأخذونه بعنوان الخمس.