بررسى تطبيقى تعذر اجراى قرارداد

در فقه و حقوق ايران و حقوق انگليس

على جعفرى ¹

مجيد تلخابى ²

چكيده

تعذر اجراى قرارداد، از يك‌سو با قاعده فقهى «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» تطبيق مى‌كند، كه به موجب آن، اثر تعذر بر قرارداد، بطلان است و از سوى ديگر، به موجب خيار تعذر تسليم، اثر تعذر بر قرارداد، خيار براى متعهدٌله يا مشروطٌ‌له است. اين مقاله به دنبال حل تعارض ظاهرى قاعده مذكور و خيار تعذر تسليم، و تعيين حدود و ثغور هر يك از آنها مى‌باشد.

     در اين تحقيق با تفكيك تعذر به «تعذر موقت و دايمى»، «تعذر ابتدايى و عارضى»، «تعذر جزئى و كلى» و «تعذر تعهد اصلى و تعهد فرعى»، محل جريان خيار تعذر يا قاعده «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» در هريك از اقسام يادشده مشخص شده است.

     پس از بررسى تعذر اجراى قرارداد در فقه اماميه و حقوق ايران، اين مسئله را با حقوق انگليس تطبيق مى‌دهيم و موارد افتراق را بيان مى‌كنيم.

كليدواژه‌ها: خيار تعذر تسليم، اجراى قرارداد، عقيم شدن قرارداد، حقوق ايران و حقوق انگليس.

 مقدّمه

سؤال اصلى اين تحقيق، عبارت است از: قراردادى كه اجراى آن متعذر است، از لحاظ فقهى و حقوقى چه وضعيتى پيدا مى‌كند؟

     سؤالات فرعى عبارتند از: 1. در چه مواردى تعذر اجرا موجب خيار مى‌شود؟ 2. در چه مواردى تعذر اجرا موجب بطلان يا انفساخ قرارداد مى‌شود؟ 3. اثر تعذر اجرا بر قرارداد در حقوق انگليس چگونه است؟

     براى بررسى مسئله تعذر اجراى عقد، بايد قاعده فقهى «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» و خيار تعذر تسليم بررسى گردند و رابطه آنها با يكديگر مشخص شود.

     مطابق قاعده «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» هرگاه طرفين معامله به چيزى متعهد و ملتزم شوند، اما پس از انعقاد عقد، وفاى به آن براى هميشه ناممكن گردد، آن معامله به حسب شرايط باطل يا منفسخ مى‌شود، چه اين تعذر مربوط به يكى از طرفين معامله باشد و چه مربوط به هر دو. ³ اگرچه اين حكم در تمام عقود، حتى عقود اذنى (مثل وكالت) جارى است، اما بيشتر دامنگير عقود مستمر مثل اجاره مى‌شود.

     در مورد پيشينه بحث بايد گفت در خصوص خيار تعذر تسليم و همچنين قاعده فقهى «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» در كتب فقهى بحث شده كه ذيلاً به آنها اشاره مى‌شود، اما بحثى مستقل در خصوص رابطه اين دو وجود ندارد.

     در كتاب القواعد الفقهيه مرحوم بجنوردى و العناوين ميرفتاح درباره قاعده فقهى «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» بحث شده است.

     شهيد اول در لمعه اولين بار «خيار تعذر تسليم» را مطرح كرد، ⁴ اما فقهاى بعدى از آن استقبال نكردند. حتى شيخ انصارى در مكاسب كه به تفصيل خيارات را مورد بررسى قرار داده، از بيان تفصيلى اين خيار خوددارى كرده و به تبعيت از فقهايى مانند علّامه حلّى و محقق حلّى تنها هفت خيار را مطرح كرده است. ⁵

    به نظر مى‌رسد دليل عدم استقبال فقها از اين خيار آن باشد كه خيار تعذر تسليم دربردارنده معناى متضادى است؛ زيرا وقتى تسليم مبيع يا ثمن متعذر شود، ادامه و بقاى عقد غيرعقلايى مى‌شود، در حالى كه قايل شدن به خيار مستلزم اين امر است كه ادامه و بقاى عقد عقلايى است، ولى طرف ديگر مى‌تواند به دليل عدم دست‌يابى كامل به عوض يا معوض، عقد را فسخ كند.

     براى روشن شدن مسئله تعذر اجراى عقد، ابتدا قاعده «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» تبيين مى‌گردد، آن‌گاه مهم‌ترين مواردى كه در فقه اماميه به خيار تعذر تسليم استناد شده است مورد بررسى قرار مى‌گيرد. سپس با بررسى تأثير تعذر اجرا بر انفساخ عقد يا ايجاد حق فسخ، اين مسئله با حقوق انگليس تطبيق داده مى‌شود.

قاعده «تعذر وفا به مدلول عقد»

قاعده «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» (يا به تعبير مرحوم ميرفتاح مراغه‌اى در العناوين ، قاعده «تعذر الوفاء بالعقد مبطلٌ‌له») در همه عقود و معاملات، حتى عقود اذنى جارى است. براى مثال، چنانچه شخصى به ديگرى در فروش يا خريد مالى و يا ساير تصرفات، وكالت بدهد، و مال موضوع وكالت تلف شود، عقد وكالت به دليل تعذر وفا به مضمون آن باطل مى‌شود. به همين ترتيب، اگر در عقد وديعه، مستودع از حفظ چيزى كه نزد وى به وديعه گذاشته شده است عاجز شود، عقدْ باطل، و ردّ مال به صاحبش واجب خواهد شد؛ ⁶ زيرا در همه اين موارد، وفا به مضمون معامله متعذر است.

     مقصود از «وفا به مدلول عقد» در قاعده مذكور، عمل كردن به تعهدى است كه در اثر وقوع عقد صحيح ميان طرفين، بر عهده هريك قرار گرفته است. مثلاً، در عقد بيع، پس از انعقاد عقد، بايع و مشترى با تسليم مبيع و ثمن به يكديگر به مفاد آن عمل مى‌كنند. هميشه صرف تسليم موضوع عقد، به معناى وفا به مدلول عقد نيست. براى نمونه، هنگامى كه موجر، عين مستأجره را در اختيار مستأجر قرار مى‌دهد، ولى امكان بهره‌بردارى از آن به علل ديگرى غيرممكن است، نمى‌توان گفت تعهد موضوع عقد اجاره اجرا شده است. اين بدين معنا نيست كه تسليم مبيع هيچ‌گاه به تنهايى مصداق وفا به عقد نيست، بلكه منظور اين است كه در برخى از عقود و قراردادها كه ماهيتشان تمليك يا اباحه منفعت مال است و تحقق آنها با تسليم عين ملازمه دارد، وفا به مدلول عقد، به صرف تسليم حاصل نمى‌شود، بلكه بايد امكان استفاده از منفعت نيز فراهم باشد، وگرنه در بعضى عقود، مانند بيع، تسليم عوضين از مصاديق بارز «اجراى عقد» يا «وفا به مضمون عقد» است. ⁷

      هرگاه اجراى عقد به هر دليلى مقدور نباشد، وفا به مضمون عقد متعذر خواهد بود. البته هرگاه تعذر اجراى عقد، در اثر استنكاف متعهد از ايفاى تعهد حادث شود، نمى‌توان امتناع متعهد از عمل به تعهد را مصداق تعذر وفا به عقد محسوب و با استناد به آن عقد را باطل‌شده تلقّى كرد، بلكه بايد او را از طريق حاكم، به انجام دادن عين تعهد وادار كرد. به عبارت ديگر، موضوع بحث ما تعذرى است كه ارتفاع آن در اختيار متعاقدان نباشد.

     به نظر مى‌رسد منظور از بطلان در قاعده مذكور معناى اعم بطلان باشد و موارد بطلان ذاتى و ابتدايى عقد و همچنين موارد انفساخ را نيز شامل مى‌شود.

     قاعده «بطلان كل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه» يك قاعده اصطيادى است ⁸ و دلايل زير براى حجّيت آن اقامه شده است:

1. تكليف مالايطاق: صحت عقد، مستلزم عمل به مقتضاى ذات آن است و اگر به جاى عمل به مقتضاى عقد، به چيزى كه متعلق به آن عقد نيست عمل شود، اين عمل بر خلاف مقتضاى عقد است.

     چنانچه بخواهيم به همان چيزى كه مورد قصد و غرض قرار گرفته، عمل شود، و آن «متعلق» و يا چيزى كه در حكم آن است تلف‌شده باشد، وفا به آن ممكن نخواهد بود و بنابراين، تكليف مالايطاق است كه آن هم نفى شده است، و نفى لازم نيز به نفى ملزوم منجر مى‌شود. ⁹

    2. عقدى كه اجراى آن مقدور نباشد، به دليل عدم ماليت و لزوم غرر صحيح نيست. ¹⁰

    3. لزوم ارتفاع نقيضين: چون منظور از صحت عقد، تمام بودن معامله و مقصود از فساد، تمام نبودن آن از حيث اجزا و شرايط و عدم موانع است، بنابراين، تقابل صحت و فساد عقد، از نوع تقابل ملكه و عدم ملكه است و ارتفاع آنها ممكن نيست. به اين ترتيب، وفا به عقدى كه اجراى آن متعذر است، غيرممكن و در نتيجه، از شمول «اوفوا بالعقود» خارج است.

     علاوه بر ادلّه فوق، برخى فقها به اجماع نيز استناد كرده‌اند، در حالى كه اجماع مدركى حجت نيست. (اجماع مدركى، اجماعى است كه مدرك يا مدارك آن اجماع در دسترس است. از اين‌رو، ارزش ندارد؛ زيرا مى‌توان خود مدرك را مورد بررسى قرار داد.)

     تعذر اجرا به مفهوم خاص آن، تعذر عارضى و حادث پس از انعقاد عقد است. براى تحقق مفهوم «تعذر اجراى عقد» به مفهوم خاص آن، وجود شرايط ذيل لازم است:

     1. متعهد هنگام انعقاد عقدى كه مربوط به عين معين است، قدرت تسليم و به عبارت ديگر، توانايى وفا به مضمون عقد را داشته باشد؛ يا اينكه متعهدٌله خودش قادر بر تسليم باشد.

     2. حالت تعذر اجراى عقد يا تعهد ناشى از عقد، بعد از انعقاد عقد ايجاد شود؛ خواه زمان اجراى تعهد موضوع عقد، رسيده و خواه نرسيده باشد.

     3. تعذر اجراى مفاد عقد، دايم باشد.

     4. تعذر اجراى مفاد عقد، به واسطه علت خارجى باشد و طرفين عقد در ايجاد آن دخالت نداشته باشند. در اين‌باره، ماده 227 قانون مدنى ايران مى‌گويد: «متخلف از انجام تعهد وقتى محكوم به تأديه خسارت مى‌شود كه نتواند ثابت نمايد كه عدم انجام، به وسطه علت خارجى بوده است كه نمى‌توان مربوط به او نمود.»

مهم‌ترين موارد استناد به خيار تعذر تسليم و قاعده تعذر در فقه اماميه

     الف. تلف مبيع قبل از قبض

تلف مبيع قبل از قبض، در مواردى موجب انفساخ عقد است و در مواردى موجب خيار فسخ. زمانى كه مبيع قبل از قبض تلف گردد، طبيعى است كه تسليم آن متعذر مى‌شود. تلف مبيع قبل از قبض را به سه حالت مى‌توان تقسيم نمود:

1. تلف مبيع به وسيله آفت سماوى: در اين مورد به اتفاق فقها نظر بيع منفسخ مى‌شود؛ زيرا امكان تسليم مبيع وجود ندارد و موضوع مشمول قاعه تلف مبيع قبل از قبض خواهد بود. ¹¹

2. تلف مبيع توسط شخص ثالث: اثر تلف عقد در اين حالت، مورد اختلاف است. اكثريت فقها معتقدند كه نتيجه تلف، جعل خيار براى مشترى است؛ زيرا به رغم آنكه تسليم مبيع امكان‌پذير نيست، با وجود اين، امكان مراجعه به شخص ثالث براى مطالبه مثل يا قيمت مبيع تلف‌شده وجود دارد. در چنين مواردى اگر مشترى از خيار فسخ استفاده نكند، تداوم عقد غيرمعقول نيست و او مى‌تواند براى مطالبه مثل يا قيمت به شخص ثالث مراجعه كند. در اين حالت، پرداخت مثل يا قيمت جايگزين تسليم مبيع خواهد شد.

3. تلف مبيع توسط بايع: در اين مورد نيز ميان فقها اختلاف‌نظر وجود دارد و نمى‌توان نظر يك طرف را نظر مشهور دانست. گروهى اعتقاد به انفساخ عقد در صورت تلف مبيع توسط بايع دارند. شيخ طوسى، ¹² علّامه حلّى، ¹³ محقّق حلّى ¹⁴ و صاحب جواهر ¹⁵ از اين جمله‌اند. دليل اين گروه، اطلاق ادلّه قاعده تلف مبيع است.

     برخى ديگر از فقها معتقدند: تلف مبيع توسط بايع موجب حق فسخ مشترى مى‌شود و او مخيّر است عقد را به دليل تعذر تسليم فسخ كند و ثمن را مستمرد نمايد يا براى مطالبه مثل يا قيمت مبيع به بايع رجوع كند. علّامه حلّى، ¹⁶ شهيد اول، ¹⁷ محقّق كركى، ¹⁸ شهيد ثانى ¹⁹ و شيخ انصارى ²⁰ از جمله قايلان اين نظريه هستند.

     اقليتى نيز معقتقدند: در صورت تلف مبيع توسط بايع، عقد نه تنها منفسخ نمى‌شود، بلكه مشترى خيار هم ندارد؛ زيرا بيع تمليك مبيع به مشترى است. بنابراين، بايع ملك مشترى را تلف كرده و ضامن مثل يا قيمت آن خواهد بود و مشترى بايد براى مطالبه مثل يا قيمت مبيع به بايع مراجعه نمايد. اينان اين مورد را منصرف از قاعده تلف مبيع، و داخل در قاعده اتلاف مى‌دانند.

     بدين ترتيب، هرگاه به دليل از بين رفتن مبيع، تسليم آن به طور دايمى متعذر گردد، در موارد اتلاف ثالث اكثريت فقها براى مشترى حق فسخ قايل شده‌اند؛ زيرا از يك طرف تداوم عقد امرى منطقى و عقلايى است و از اين‌رو، مشترى مى‌تواند به ثالث مراجعه، و مثل يا قيمت مبيع را از وى مطالبه نمايد؛ از طرف ديگر، چون تسليم مبيع توسط بايع متعذر است، مشترى اختيار فسخ معامله را خواهد داشت. برخى از فقها همين حكم را به موردى تسرى داده‌اند كه مبيع پيش از تسليم توسط بايع تلف شده است.

     نكته ديگر در خصوص قاعده تلف مبيع، استثنايى بودن مبيع، يا مطابق قاعده بودن آن است. اگر انفساخ بيع در صورت تلف مبيع استثنايى باشد ـ چنان‌كه مشهور فقها قايل به آن هستند ـ نمى‌توان حكم آن را به مسئله تعذر، كه اعم از آن است، سرايت داد. اما اگر انفساخ عقد در نتيجه تلف مبيع قبل از قبض را مطابق قواعد عمومى بدانيم (چنانچه برخى از فقها و اكثريت حقوق‌دانان چنين نظر مى‌دادند)، مى‌توان از ملاك آن در مسئله اجراى عقد استفاده كرد.

     در بلغة الفقيه آمده است كه انفساخ عقد در صورت تلف مبيع قبل از قبض مطابق با قاعده است و بنابراين، در ساير عقود معاوضى نيز تسرى پيدا مى‌كند. صاحب بلغة الفقيه دليل اين را چنين بيان كرده است:

مقتضى العقد هو تسليط كل من المتعاقدين صاحبه على ما كان مسلطا عليه من تبديل سلطنه فى المتعلق الموجب لحصول الربط بين العوضين ربط البدليه، بحيث يقوم كل منهما مقام الآخر فى تعلق السلطنه الفعليه به و حيث كان مفاد العقد ذلك وجب على كل من المتعاقدين ايجاد ما هو عليه بعد العقد من التمكين الذى هو بمنزله الجزء من العله التامه لحصول التسليط الفعلى، و حينئذ فوجوب القبض و التسليم انما هو من شؤون العقد و مقتضياته، ولذا جاز لكل منهما الامتناع من التسليم حتى يحصل التقابض، ولو بالرجوع الى الحاكم عند التشاح. و عليه فبالتلف يتحقق الانفساخ المسبب عن عدم الوفاء بتمام مقتضى العقد. ²¹

در اين استدلال كه مورد قبول برخى ديگر از فقها نيز بوده است، ²² به تقابل بين عوضين توجه شده است. بر اين اساس، مقتضى عقود معوض ايجاد التزام دوجانبه در دو طرف عقد است، به نحوى كه تعهد و التزام هر طرف به تعهد و التزام طرف ديگر گره خورده است. بر همين اساس، در عقود معاوضى براى دو طرف حق حبس به وجود مى‌آيد و به رغم تمليكى بودن عقد بيع و تمليك آن به مشترى، بايع مى‌تواند تسليم مبيع را به تأديه ثمن منوط نمايد و مشترى نيز به طور متقابل مى‌تواند تأديه ثمن را به تسليم مبيع موكول كند. بنابراين، چنانچه تسليم عوض يا معوض متعذر گردد و اين تعذر دايمى باشد، در اين صورت، تداوم عقد از بين مى‌رود. اين استدلال شباهت زيادى به اصل حقوقى همبستگى در قراردادها دارد. آيت‌اللّه خوئى نيز عباراتى دارد كه مى‌توان آن را مبناى اصل همبستگى قراردادها قلمداد كرد. ايشان در اين رابطه مى‌گويد:

الدائر بين الناس بل ما يجرى عليه بنائهم أن التسليم و التسالم فى المعاملات من مكملات الملكيه بحيث أن العرف يرى اجمالاً عدم حصول الملكيه قبل التسليم و التسالم و لذا يعبر عن ذلك فى الفارسيه بلفظ «داد و ستد» و نعم التعبير هو و على هذا فاذا تلف المبيع قبل التسليم و التسلم يكون التلف من البايع فان ملكيه المشترى لم تتم بعد على العين و ان كان مملوكا له فى الجمله. و بعبارة اخرى ان البيع بمعنى انه ينحل بدون التسليم.... بل نقول أن السيرة قائمه على أن المشترى لا يلزم بدفع الثمن قبل دفع البايع المثمن اليه، بل يقول ما اعطيت لى شيئا حتى اعطيك‌الثمن والا فالملكيه حاصله حتى لولم‌تكن‌هذه‌السيره‌لكان‌التلف‌من‌المشترى‌لانه‌ماله. ²³

بنابراين، قصد دو طرف در عقود معاوضى تسلط بر عوض و دسترسى به آن است و از اين‌رو، چنانچه اين تسلط براى هميشه متعذر شود، تداوم عقد از بين خواهد رفت.

     ب. ناياب شدن مبيع در زمان تحويل در بيع سلف

وقتى تحويل مبيع در بيع سلف متعذر باشد، دو فرض وجود دارد: 1. تعذر، در هنگام عقد به صورت متعارف قابل پيش‌بينى بوده؛ 2. تعذر، در هنگام عقد به صورت متعارف قابل پيش‌بينى نبوده است.

     در صورت نخست، بيع سلف باطل است. در بيع سلف، ملاك صحت، امكان تسليم در هنگام تسليم است نه در هنگام عقد.

     اگر در بيع سلف، هنگام انعقاد عقد، پيش‌بينى مى‌شده كه تسليم مبيع در زمان مقرّر در عقد ممكن است، بيع سلف صحيح مى‌باشد. در چنين مواردى، چنانچه بعدا تسليم مبيع متعذر گردد، بسيارى از فقها براى طرف ديگر حق فسخ قايلند. علّامه حلّى معتقد است: اگر در زمان انعقاد عقد سلف پيش‌بينى مى‌شده مسلمٌ‌فيه در موعد مقرّر يافت شود، ولى موعد تسليم ناياب گردد، در اين صورت، عقد مفسخ نمى‌شود؛ زيرا عقد به طور صحيح واقع شده و تعذر تسليم صحت عقد را مخدوش نمى‌كند. ²⁴ علّامه حلّى سپس از شافعى نقل مى‌كند كه عقد منفسخ مى‌شود؛ زيرا سلم براى آن سال مشخص بوده و نابودى محصول در آن سال موجب انفساخ عقد مى‌شود. ²⁵

      همچنين علّامه حلّى متذكر شده است كه چنانچه وقت محصولى بگذرد و در آن مدت مبيع قابل تسليم يافت نشود، عقد منفسخ نمى‌گردد، بلكه مشترى اختيار دارد كه عقد را فسخ كند يا تا زمان امكان تسليم صبر نمايد. چنان‌كه در روايت عبداللّه‌بن بكير از امام صادق عليه‌السلام سؤال شد: فردى نسبت به محصولى كه به طور معمول موضوع سلم واقع مى‌شود، عقد سلم منعقد مى‌كند و وقت محصول مى‌گذرد و فرد مبيع را دريافت نمى‌كند. امام صادق عليه‌السلام فرمود: مشترى مى‌تواند ثمن خود را پس بگيرد يا منتظر باشد. ²⁶

    راه‌حل سوم اين است كه مشترى علاوه بر حق فسخ، اختيار داشته باشد كه قيمت روز مسلمٌ‌فيه را از بايع مطالبه نمايد. شهيد ثانى اين قول را تقويت كرده است. ²⁷

    تسليم ثمن نيز، اگر متعذر باشد، موجب خيار بايع مى‌شود. البته اگر ثمن اساسا از گردش خارج شده باشد و در نتيجه از ماليت افتاده باشد، معامله منفسخ مى‌شود. ²⁸

    صاحب جواهر درباره تعذر تسليم مبيع در بيع سلف و نابودى ميوه خريدارى شده در موقع به ثمر رسيدن آن بر روى درخت، مى‌فرمايد: «تفاوتى نمى‌كند كه اين آسيب از آفات آسمانى باشد يا از حوادث زمينى و ظاهرا مى‌توان سرقت، غارت و به طور كلى هرگونه تلفى را كه قابل استناد به شخص معينى نيست به آن ملحق نمود.» ²⁹

    علّامه حلّى در كتاب تذكره الفقها تصريح نموده كه سبب تلف تأثيرى در حكم ندارد، چه آسمانى باشد؛ نظير وزيدن باد، بارش برف و پيدايش سرما و چه زمينى باشد؛ نظير دزدى و آتش‌سوزى. ³⁰

    البته در نظر فقها امكان پيش‌بينى حادثه خارجى، آن را به شخص و تقصير او مربوط مى‌كند و از اين‌رو، نمى‌تواند مستمسكى براى عدم اجراى عقد باشد. از همين‌رو، علّامه حلّى در تذكرة الفقها مى‌گويد: ضمان كسى كه درِ ظرفى را باز مى‌گذارد و باد آن را واژگون مى‌سازد، با آنكه درِ ظرف حاوى جامدى را برمى‌دارد و آفتاب آن را ذوب مى‌كند، متفاوت است؛ زيرا طلوع خورشيدْ منتظر و وزيدن باد غيرمنتظر است. همچنين فقها در فرضى كه شخصى در ملك خود آتش مى‌افروزد و باد آن را به ملك همسايه مى‌برد، بين موردى كه باد ناگهان بوزد با جايى كه آتش در معرض باد باشد تفاوت قايل شده‌اند. صاحب جواهر در حالت نخست، عدم ضمان را تقويت مى‌كند؛ زيرا اسناد اتلاف به او مسلم نيست. ³¹ محقّق حلّى نيز در شرايع الاحكام علم يا ظن بر اضرار را سبب ضمان مالك مى‌داند. ³²

    در مورد امكان پيش‌بينى نيز معيار نوعى و عرفى حاكم است. همين كه نوع حادثه در شرايط ويژه تراضى قابل پيش‌بينى باشد، نبايد آن را ناگهانى شمرد، هرچند كه متعهد نيز به دليل ناآگاهى يا بى‌مبالاتى نتواند آن را پيش‌بينى كند. صاحب جواهر در توضيح عبارت محقّق حلّى كه با علم يا ظن مالك به وقوع حادثه، او ضامن است، مى‌نويسد: شايد مراد ظن در كلام فقها چيزى است كه شامل حكم عرف و عادت به جريان آن باشد. كما اينكه اگر جريان هوا احتمال سرايت آتش به خانه همسايه را بدهد، ولو اينكه درك شخص روشن‌كننده آتش به اين مطلب قد ندهد، ضامن است. ³³

     ج. تعذر در اجاره

در صورتى كه در عقد اجاره، مستأجر به دلايل شخصى نتواند از عين مستأجره يا اجير استفاده كند، بايد اجاره‌بها را مطابق با عقد به موجر پرداخت كند. و عدم بهره‌بردارى او منشأ اثر در وضعيت عقد نيست. ³⁴ اما چنانچه به دليل بروز حوادث قهرى مثل سيل، زلزله و... و يا بروز موانع شرعى (مثل بروز حيض در موردى كه زنى براى نظافت مسجد اجير شده باشد) نتوان از عين مستأجر يا اجير منتفع شد، يا نتوان عين مستأجره يا اجير را در اختيار قرار داد، در اين صورت ميان، فقها اختلاف بروز كرده است كه آيا اجاره به دليل تعذر، خود به خود منفسخ مى‌شود يا دو طرف مى‌توانند عقد اجاره را فسخ نمايند؟ شهيدين عدم خيار را موجب ضرر دانسته‌اند و به استناد «قاعده لاضرر» براى دو طرف حق فسخ قرار داده‌اند. ³⁵

    علّامه حلّى حكم به انفساخ داده است. محقق كركى در شرح اين عبارت مى‌گويد: عقد اجاره در چنين مواردى منفسخ مى‌گردد؛ زيرا انجام كار در اين موارد از ديدگاه شرعْ متعذر، و همانند جايى است كه تسليم غير مقدور است. ³⁶ شهيد ثانى در شرح لمعه انفساخ را محتمل دانسته و دليل آن را شباهت اين موارد با تلف مبيع پيش از قبض خوانده است كه به انفساخ عقد بيع منجر مى‌گردد. ³⁷ اين نظريه مورد تأييد صاحب جواهر نيز قرار گرفته است. ³⁸

    در صورتى كه عين مستأجره قبل از تسليم توسط غاصبى تصرف شود و تسليم عين مستأجره توسط موجر متعذر گردد، در آنجا نيز علّامه حلّى قايل به حق فسخ براى مستأجر شده است كه يا اجاره را فسخ كند و اجاره بهاى خود را مسترد داد يا اجاره را فسخ نكند و اجرت‌المثل آن را از غاصب مطالبه نمايد. ³⁹ محقق كركى در تشريح اين كلام بيان كرده است كه در اينجا دو عنوان جمع مى‌شود: تعذر تسليم عوض كه مستلزم حق فسخ است و اتلاف مال غير كه مستلزم ضمان يد و پرداخت اجرت‌المثل توسط غاصب است. ⁴⁰

    به طور كلى، هرگاه در مورد اجاره اعيان، عين مستأجره تلف شود و يا به تمامى از حيز انتفاع بيفتد، اجاره باطل مى‌شود؛ زيرا مفاد عقد اجاره تمليك منفعت عين است به عوض معلوم، و هنگامى كه عين داراى منفعت معلوم به مستأجر قابل تسليم نباشد، اجرا متعذر است ⁴¹ و عقد مذكور برى مستأجر منفعتى نخواهد داشت.  مثلاً، هرگاه شخصى زن شيردهى را براى شيردادن به فرزندش اجاره كند و شير آن زن خشك شود، عقد اجاره باطل مى‌شود.

     قاعده تعذر، در ضمن مدت اجاره نيز جارى است؛ زيرا مستأجر در طى زمانى كه عين مستأجره در اختيار اوست، از آن منتفع مى‌شود. بنابراين، اگر شخصى خانه‌اى را براى سكونت يا مغازه‌اى را براى كسب و كار به مدت يك سال اجاره كرده باشد و پس از مدت شش ماه، تمام يا بخشى از خانه يا مغازه به علت حادثه‌اى مثل سيل يا زلزله از بين برود، عقد از زمان تلف منحل و منفسخ مى‌شود؛ زيرا تحصيل منفعت مستأجر به صورت دايم متعذر است.

     در اين‌باره محقق حلّى در شرايع الاسلام مى‌گويد: هرگاه شخصى كه كندن چاهى را مقاطعه كرده است، مقدارى از آن را بكند و سپس به علتى مانند بيمارى يا سختى زمين، ادامه كار برايش متعذر شود، همه عمل و نيز آنچه او انجام داده است تقويم مى‌شود و آن‌گاه به نسبت، از اجرت به او پرداخت خواهد شد. ⁴² نظير همين حكم در مبسوط شيخ طوسى نيز آمده است. ⁴³

    ملاحظه مى‌شود كه در اين مورد، عذر قهرى كه مانع از اجراى تعهد شده و متعهد در وجود آن دخالتى نداشته، منجر به انحلال قرارداد و رفع تعهد شده است.

     شهيد ثانى مى‌گويد: «هرگاه عذر عام باشد؛ مثل آنكه برف به اندازه‌اى ببارد كه گذشتن از راهى كه براى عبور از آن مركبى استيجار شده، ممكن نباشد، اقرب آن است كه خيار فسخ براى هر دو طرف عقد به وجود مى‌آيد؛ زيرا استيفاى منفعت اراده شده متعذر است؛ ولى احتمال قايل شدن به انفساخ عقد نيز وجود دارد؛ زيرا تعذر همانند تلف مورد تعهد است.» ⁴⁴

    در مورد مزبور، هرچند به عدم امكان استيفا اشاره شده، ولى با توجه به تعهد موجر در عقد اجاره، به هر حال، مورد از مصاديق تعذر اجراى مورد تعهد است. ⁴⁵

     د. تعذر شرط ضمن عقد

برخى فقها اعتقاد دارند: چنانچه شرط فعلى در عقد گنجانده شود و مشروطٌ‌عليه از انجام شرط خوددارى نمايد، ابتدا بايد مشروطٌ‌عليه به انجام شرط الزام گردد و در صورت تعذر الزام، مشروطٌ‌له اختيار فسخ معامله را خواهد داشت. چنان‌كه گفته شده: «يجب الوفاء بالشرط و لايتسلط المشروط له على الفسخ الامع تعذر وصوله الى شرطه لعموم الامر بالوفاء بالعقد الدال على الوجوب .. ولوا متنع المشروط عليهمن الوفاء بالشرط و لم يمكن اجباره رفع امره الى الحاكم ليجبره عليه ان كان مذهبه ذلك، فان تعذر فسخ حينئذ ان شاء.» ⁴⁶ اين نظريه مورد قبول صاحب جواهر، ⁴⁷ شيخ انصارى، ⁴⁸ و بسيارى از فقهاى عصر حاضر است. ⁴⁹ ولى شهيد ثانى با آن مخالف است. ⁵⁰

     ه. تعذر در عقد وكالت

هرگاه در عقد وكالت، اجراى موضوع عقد به نحوى متعذر شود ـ مثلاً خانه‌اى كه براى فروش آن وكالت داده است، از بين برود ـ وكالت منفسخ مى‌شود. در اين مورد، ماده 683 قانون مدنى ايران مى‌گويد: «هرگاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملى را كه مورد وكالت است، خود انجام دهد يا به طور كلى، عملى كه منافى با وكالت وكيل باشد به جا آورد، مثل اينكه مالى را كه براى فروش آن وكالت داده بود، خود بفروشد، وكالت منفسخ مى‌شود.» اين موارد در فقه نيز از جمله اسباب بطلان و انفساخ وكالت شناخته شده است. ⁵¹

تأثير تعذر اجرا بر قراداد

تعهدات ناشى از قرارداد به دو دسته تعهدات اصلى (مثل تسليم مبيع) و تعهدات فرعى (شروط ضمن عقد) تقسيم مى‌شود. تعذر اجرا، بر هريك از اينها آثار متفاوتى دارد كه در ادامه به آنها مى‌پردازيم:

     الف. تأثير تعذر اجراى تعهدات اصلى عقد

چنانچه در عقود معوض انجام تعهدات ناشى از عقد متعذر گردد ـ مثل اينكه مبيع قبل از قبض تلف شود يا اجير قبل از انجام عمل مورد اجاره بميرد ـ آيا در چنين مواردى هنوز عقد باقى است تا براى جبران ضرر وارده به طرف ديگر قايل به حق فسخ براى وى شد يا اينكه با تعذر تسليم عقد منفسخ مى‌شود؟

     در تلف مبيع قبل از قبض اكثريت فقهاى اماميه قايلند كه چنانچه اين تلف به آفت سماوى باشد، بيع منفسخ مى‌شود. ولى در صورتى كه اين تلف ناشى از تعدى و تفريط بايع يا مستند به فعل ثالث باشد، در اين صورت، بسيارى قايلند كه مشترى حق فسخ پيدا مى‌كند. ⁵²

    به طور مسلم حق فسخ در صورتى مطرح‌مى‌شود كه عقد به صورت صحيح منعقد شده باشد و به رغم تعذر تسليم، تداوم عقد معقول باشد. با وجود اين، شهيد اول به طور كلى بيان مى‌دارد: «فلو اشترى شيئا ضنا امكان تسليمه ثم عجز بعد تخير المشترى.» ⁵³ مطابق با اين كلام كلى، هرگاه به هر دليلى تسليم مبيع متعذر گردد، مشترى حق فسخ خواهد داشت. شهيد ثانى در شرح اين عبارت متوجه اين مطلب شده كه كليت مسئله اشكال دارد؛ زيرا در برخى از مواقع تداوم عقد جنبه عقلايى و منطقى ندارد و در چنين مواردى عقد منفسخ مى‌شود و محلى براى فسخ باقى نخواهد ماند. بدين‌روى، كلام شهيد اول را اين‌گونه توجيه مى‌كند: «لأن المبيع قبل القبض مضمون على البائع و لما لم ينزل ذلك منزله التلف، لامكان الانتفاع به على بعض الوجوه جبر بالتخيير.» ⁵⁴

    بر اين اساس، اگر كالايى فروخته شود و تسليم مبيع فعلاً متعذر گردد، ولى امكان تسليم يا تسلم به طور متعارف براى آينده وجود داشته باشد، در اين صورت، حق فسخ مناسب‌ترين شيوه برخورد با تعذر تسليم است.

     اگر امكان تسليم به طور متعارف وجود نداشته باشد، ولى به نحوى بتوان از مبيع متمتع شد ـ مثل اينكه مبيع برده‌اى باشد كه فرارى شده و امكان تسليم آن وجود نداشته باشد، اما امكان آزادسازى او به عنوان كفاره ممكن است ـ در اين صورت نيز تعذر تسليم مى‌تواند به اختيار فسخ براى مشترى منجر گردد.

     سؤالى كه مطرح مى‌شود اين است: در كليه صور تعذر تسليم، تداوم عقد مى‌تواند توجيه داشته باشد؛ زيرا در نهايت مثل يا قيمت جايگزين خواهد شد. براى نمونه، اگر بايع يا شخص ثالث مبيع را قبل از قبض تلف نمايد، در اين صورت، بقاى عقد منطقى است؛ زيرا مى‌توان بايع يا شخص ثالث را به پرداخت مثل يا قيمت ملزم كرد. در چنين مواردى مشترى حق فسخ خواهد داشت كه معامله را فسخ كند و يا مثل يا قيمت را از اتلاف‌كننده تقاضا نمايد؟ اين گرايش در برخى از كلمات فقها ديده مى‌شود. براى نمونه، در اتلاف ثالث، اكثريت فقها به اين سمت گرايش پيدا كرده‌اند (كه بحث آن گذشت) ولى در اتلاف بايع تعداد كمترى اين نظريه را پذيرفته‌اند كه در صورت تعذر مسلمٌ‌فيه، مثل يا قيمت آن بايد به خريدار پرداخت گردد.

     ميرفتاح در ذيل قاعده «تعذر الوفاء بالعقد مبطلٌ له» در پاسخ سؤال فوق‌الذكر مى‌گويد: چنانچه تسليم متعذر گردد ولى بتوان به موجب قاعده اتلاف يا تسبيب كسى را مسئول و ضامن آن تلقّى كرد، در اين صورت، عقد باطل نشده و طرف ديگر مى‌تواند معامله را به دليل تعذر تسليم فسخ نمايد و يا فسخ نكند و براى جبران خسارت به اتلاف‌كننده مراجعه نمايد. اما در مواردى كه تعذر در ضمان كسى نيست ـ مثل اينكه ملك مورد مزارعه را آب گرفته و امكان زرع وجود نداشته باشد ـ در اين صورت، عقد باطل مى‌شود. ⁵⁵

    نويسنده قواعد الفقهيه در ذيل قاعده «بطلان كل عقد يتعذر الوفاء بمضمونه» مى‌نويسد:

أن المتعاقدين و المتعاقدين اذا تعاقدوا و تعاهدوا و التزما مثلاً فى باب البيع فأن تكون هذه العين التى لاحدهما ملكا للآخر بعوض ثمن المسمى من الاخر لصاحب تلك العين و مالكه، فالوفاء بهذه المعاهدة عباره عن أن صاحب العين يسلم تلك العين الى مالك الثمن، و كذلك الامر من طرف مالك الثمن. فوفاؤه بهذه المعاملة معناه تسليم الثمن الى مالك تلك العين، و تسلم العين منه فاذا تعذر الوفاء بالمعنى المذكور تعذرا دائميا، يكون مثل هذه المعاهدة لغوا باطلاً عند العقلاء ولا فرق بين أن يكون تعذر الوفاء من طرف واحد أو من طرفين، وفى كلتا الصورتين تكون المعاملة باطلة لان المعاهدة من الطرفين و العقد قائم بكلا المتعاقدين فعجز أحدهما فى بطلان تلك المعاملة مثل عجز الطرفين و هذا الامر يجرى فى جميع العقود و المعاملات. ⁵⁶

مرحوم نائينى اين سؤال را مطرح مى‌كند كه آيا تعذر تسليم موجب انفساخ عقد مى‌گردد يا براى طرف ديگر حق فسخ به وجود مى‌آورد؟ ايشان در پاسخ به اين سؤال، مى‌نويسد: تعذر تسليم به دو نحو است:

ان قلت: تعذر التسليم لا يقتضى البطلان غايته ثبوت خيار تخلف الشرط للمشترى. قلت: لو بقى المال على قابلية التسليم غاية الأمر تعذر لعارض ... نلتزم بالخيار. و أما لو لم يبق على صلاحية التسليم ـ كالتلف و ما فى حكمه ـ فلا معنى لخيار تخلف الشرط، لأنه بطل العوضيه وامتنع الوفاء بالالتزام الضمنى. ⁵⁷

بنابراين، خيار تعذر تسليم صرفا بايد محدود به مواردى گردد كه تسليم موقتا متعذر است، ولى به طور متعارف انتظار مى‌رود كه اين تعذر برطرف خواهد شد. همچنين اگر اجراى جزئى از قرارداد متعذر باشد، اثر تعذر، جعل خيار است. در چنين مواردى طرف ديگر مى‌تواند معامله را به دليل تعذر تسليم فسخ كند يا معامله را فسخ نكرده و صبر نمايد تا تعذر برطرف شده و تسليم انجام گيرد. در بلغه‌الفقهيه آمده است:

لا يقال تعذر التسليم لايقتضى الانفساخ بل غايته الخيار و التسلط على الفسخ. لا نا نقول انما يتجه الخيار مع امكان التسليم و كون تعذره عارضا يمكن زواله كالاباق و السرقه مع رجاء العود. أما مع عدم بقاء صلاحية التسليم للتلف و ما هو بمنزلة فلا معنى للخيار مع بطلان العوضية و امتناع الوفاء بما يقتضيه العقد بمدلولة الالتزامى من تسليم ما وقع العقد عليه. ⁵⁸

     ب. تعذر اجراى تعهدات فرعى (شروط ضمن عقد)

در خصوص اثر تعذر اجراى شروط بر عقد، ديدگاه‌هاى متفاوتى وجود دارد. اگر مشروطٌ‌عليه، به شرط فعل عمل نكند، در پاسخ اين سؤال كه آيا مشروطٌ‌له، پس از عدم اجراى شرط بلافاصله حق فسخ عقد را خواهد داشت، يا اينكه تنها پس از الزام مشروطٌ‌عليه و تعذر اجبار وى، مى‌تواند عقد را فسخ نمايد، برخى از فقها به وجه اول و برخى ديگر به وجه دوم قايلند. مرحوم نراقى حق فسخ را در طول حق الزام مى‌داند. وى مى‌گويد: «اذا تعذر [الشرط ]كما اذا شرط تسليم الثمن فى يوم معين و لم يؤده فى ذلك اليوم فظاهر هم [فقهاء] فى مسائل البيع تخيير المشروط له بين فسخ العقد و امضائه.» ⁵⁹ گروهى كه معتقدند پيش از الزام نيز امكان فسخ وجود دارد، خود به دو دسته تقسيم شده‌اند. برخى مثل علّامه حلّى، ⁶⁰ محقق كركى، ⁶¹ آيت‌اللّه خوئى ⁶² و بجنوردى ⁶³ معتقدند در عرض حق فسخ، حق الزام مشروطٌ عليه براى مشروطٌ‌له محفوظ است.

    بجنوردى در اين خصوص متذكر شده است:

هل للمشروطٌ له الفسخ مع التمكين من الاجبار ام لا؟ فيه قولان... . والا قوى هو الاول من جهة ان حق الخيار موضوعه تخلف المشروطٌ عليه عن ايجاده لا عدم الامكان وجوده ولو باجباره، فان لم يفعل باختياره فيتحقق موضوع الخيار و يوجد هذا الحق للمشروطٌ له. و السر فى ذلك ما ذكرنا سابقا ان مرجع هذا الخيار ـ أى خيار تخلف الشرط ـ هو ان التزام المشروطٌ له بهذه المعاملة فى ظرف ايجاد المشروطٌ عليه ما التزام به فان لم يوجده فلا التزام المشروطٌ له بهذه المعامله فى ظرف ايجاد المشروطٌ عليه ما التزام به فان لم يوجده فلا التزام من طرف الشارط فيكون مخيرا بين الفسخ و انفاذ المعاملة. ولا ينافى وجود هذا الحق مع وجود حق آخر له و هو حق اجباره للمشروطٌ عليه بواسطه الاشتراط. ⁶⁴

ديدگاه مقابل، اين است كه مشروطٌ له حق الزام ندارد و فقط مى‌تواند عقد را فسخ كند. شيخ طوسى، ⁶⁵ و شهيد اول ⁶⁶ قايل به اين نظريه هستند.

    به عبارت ديگر، تعذر اجراى تعهد فرعى قطعا موجب جعل خيار است. سؤال اين است كه آيا قبل از تعذر و پس از عدم اجرا، حق الزام هم وجود دارد؟ سه پاسخ ارائه شده است: 1. خير؛ نتيجه گنجاندن شرط در عقد، ايجاد حق فسخ براى طرف ديگر در صورت تخلف است و بنابراين، مشروطٌ له مى‌تواند عقد را فسخ كند و حق الزام ندارد؛ بله؛ در عرض خيار حق الزام هست. 3. بله؛ مقدم بر خيار حق الزام هست.

     قول به توقف خيار بر الزام مشروطٌ عليه، كه نظر مشهور فقهاست و در ماده 239 ق.م منعكس شده، مشكلات عملى را براى محاكم به وجود آورده است. ديدگاه امام خمينى اين است كه اعمال خيار متوقف بر الزام مشروطٌ عليه نيست. ⁶⁷ از اين‌رو، راه براى اصلاح اين ماده هموار است.

    ماده 239 قانون مدنى مقرّر مى‌دارد: «هرگاه اجبار مشروطٌ‌عليه براى انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالى نباشد كه ديگرى بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.» آيا مى‌توان حكم اين ماده را به موارد تعذر اجراى عقد (نه شرط) سرايت داد؟ از يك‌سو، در فقه خيار تخلف شرط داريم، ولى خيار تخلف عقد نداريم و از سوى ديگر، ممكن است گفته شود با قياس اولويت مى‌توان به اين نتيجه رسيد؛ زيرا اگر نتيجه تخلف تعهد فرعى، خيار است، تخلف تعهد اصلى به طريق اولى موجب خيار است.

بررسى تطبيقى ـ تعذر اجرا در حقوق انگلستان

آموزه حاكم بر انگلستان در خصوص تعذر اجراى قرارداد، آموزه «عقيم شدن قرارداد» يا «انتفاى هدف قرارداد» ⁶⁸ است. «عقيم شدن قرارداد» به اين معناست كه هرگاه در اثناى قرارداد، بدون تقصير هيچ‌يك ازطرفين حادثه‌اى رخ دهد كه اجراى عقد را غيرممكن سازد يا به صورتى درآورد كه غيرقانونى شود و يا اينكه تغييرات اساسى در اوضاع و احوال ايجاد كند كه در نتيجه آن قرارداد تبديل به چيزى متفاوت با آنچه در ابتدا بوده شود، در اين صورت، قرارداد به دليل عدم امكان اجرا خود به خود به پايان خواهد رسيد.

     پس از آنكه محاكم انگلستان در قرن هفدهم بر قراردادها به عنوان موجودى مطلق صحه گذاردند، آموزه انگليسى عقيم شدن قرارداد توسعه يافت؛ آموزه‌اى كه ممكن است متعهد را از مسئوليت رها سازد.

     معروف‌ترين دعوايى كه منشأ ايجاد اين آموزه شد، دعواى مربوط به تاج‌گذارى ادوارد پنجم پادشاه 60 ساله انگلستان بود. در حاشيه مراسم، برخى مكان‌هاى مشرف بر مراسم تاج‌گذارى را در روز مقرّر به قيمت بالايى اجاره كرده بودند. تاج‌گذارى لغو گرديد و هدف از تشكيل آن قراردادها منتفى شد. قضات انگليسى كه بر مبناى عرف قضاوت مى‌كنند، آرائى صادر كردند كه به شكل‌گيرى اين قاعده منجر گشت. ⁶⁹ برخلاف اصول حقوق قراردادهاى اروپايى، فرانسه، ايران و آلمان، در انگلستان دو مفهوم متمايز (تعذر و تعسر) براى رهاسازى از مسئوليت قراردادى وجود ندارد و هر دو در قالب قاعده «عقيم شدن قرارداد» مورد بررسى قرار مى‌گيرند.

     عقيم شدن قرارداد به عنوان يكى از اسباب سقوط تعهد، موجب آزاد شدن ذمّه متعهد در مقابل متعهدٌله مى‌شود. براى مثال، مى‌توان به پرونده تيلور عليه كالدوِل اشاره نمود. كالدوِل يك تالار موسيقى را به تيلور اجاره داد كه چند كنسرت در آنجا برگزار كند. تالار به طور اتفاقى پيش از اينكه موسيقى شروع شود طمعه حريق شد. دادگاه حكم نمود كه قرارداد و بالتبع تعهد ناشى از آن ساقط شده است. ⁷⁰

    در حقوق انگليس به دليل فقدان مفهومى به عنوان «انفساخ»، قرارداد عقيم شده «باطل» خواهد شد. دادگاه سلطنتى اين‌گونه رأى داد: «اصل اين است كه در قراردادهايى كه اجراى آنها منوط به استمرار وجود شخصى يا شيئى مى‌باشد، يك شرط ضمنى وجود دارد كه مطابق آن اگر غيرممكن شدن اجرا به خاطر از بين رفتن شخص يا شى‌ء مزبور باشد مسئوليتى به بار نخواهد آمد؛ زيرا بر حسب طبيعت قرارداد، طرفين بر اين اساس قرارداد بسته‌اند كه شخص يا شى‌ء مزبور موجود باشد.»

     اين رأى نقطه عطفى در اين زمينه محسوب مى‌شود؛ زيرا اولين انعطاف در قالب شرط ضمنى نمودار شد. از اين پس، قضات در پى اين بودند كه شرط ضمنى فوق را از قصد طرفين احراز كنند. البته بعدها به اين شرط ضمنى جنبه نوعى داده و آن را بر حسب اوضاع و احوال به افراد متعارف تعميم دادند.

     در ابتدا غيرممكن شدن، طبق شرط ضمنى، به غير ممكن شدن عملى اطلاق مى‌شد، اما بعدها نظريه شرط ضمنى به قراردادهايى كه از نظر حقوقى ناممكن مى‌شدند نيز تسرى يافت؛ مثل مواردى كه معاملات انجام گرفته با دشمن توسط دولت باطل اعلام مى‌شد.

     بر طبق اين نظريه، اگر اجراى قرارداد به دلايل خارجى در شرايطى متفاوت با آنچه منظور طرفين بوده انجام گيرد، قرارداد عقيم مانده است.

     در عقيم شدن، آنچه از بين مى‌رود اصل قرارداد است نه محصول و مولود آن. ⁷¹ درست بعكس قوّه قاهره در حقوق فرانسه كه تعهد منحل يا معلق مى‌شود، نه منشأ پيدايش تعهد (قرارداد)، و قرارداد به اعتبار خود باقى مى‌ماند.

     اگر بخواهيم تفاوت ميان «فراستريشن» و «فورس ماژور» را به طور خلاصه از ديد كسى كه به آنها استناد مى‌كند بيان كنيم بايد بگوييم: در فراستريشن، شخص اظهار مى‌دارد: اين آن چيزى نيست كه من تعهد كرده بودم انجام دهم، در حالى كه در فورس ماژور شخص مدعى است: من تعهد كرده بودم كه اين كار را انجام دهم، اما به واسطه حادثه خارجى و غيرقابل پيش‌بينى و غيرقابل دفع، توانايى انجام آن را ندارم.

     منشأ عقيم شدن قرارداد مى‌تواند متفاوت باشد. مثلاً، عوامل قهرى يا ويژگى‌هاى درونى كالا، مانع عملى، تغيير مرزهاى سياسى ⁷² و... مى‌تواند منجر به عقيم شدن قرارداد شود. به هر حال، مى‌توان عقيم شدن قرارداد را در تفسيرى موسع به دو عنوان «عقيم شدن ناشى از تلف» (غيرممكن شدن مادى يا فيزيكى) و «عقيم شدن ناشى از حكم قانون» (غيرممكن حقوقى) تقسيم‌بندى نمود. به اين ترتيب، مى‌توان گفت: تعذر در قراردادها يا موضوعى است يا حكمى (ناشى از حكم قانون).

     نكته ديگر اينكه شرط غيرقابل پيش‌بينى بودن در تعذر اجرا كه در اصول حقوق قراردادهاى اروپا، كنوانسيون بيع وين، حقوق ايران و فرانسه لازم است، در انگليس غالب متأخران آن را لازم نمى‌دانند. در اين كشور ممكن است حادثه قابل پيش‌بينى موجب انتفاى قرارداد و سقوط تعهد شود، هرچند قابل پيش‌بينى نبودن حادثه در اثبات تغيير بنيادى در قرارداد مورد توجه است. البته اگر آن را پيش‌بينى كرده باشد (نه اينكه صرفا قابل پيش‌بينى بوده)، قطعا موجب سقوط تعهد نمى‌شود. ⁷³

    در پرونده معروف جكسون عليه اتحاديه بيمه دريايى، يك كشتى براى مسافرت فورى اجاره گرديد، اما حركت كشتى با يك مانع چند هفته‌اى مواجه شد. مستأجر از پرداخت مبلغ اجاره امتناع ورزيد و صاحب كشتى اقامه دعوا نمود. قاضى انگليسى چنين رأى داد كه قرارداد عقيم مانده و در نتيجه، منحل شده است؛ زيرا آن چيزى كه طرفين قرارداد اجاره مدنظر داشته‌اند، عبارت بوده از تحويل فورى كشتى كه تحقق نيافته است.

     اين تلقّى قاضى انگليسى به واسطه آموزه «عقيم شدن قرارداد» بود، حال اگر يك قاضى فرانسوى داورى همين اختلاف را به عهده داشت احتمالاً با استناد به قوّه قاهره قرارداد را معلّق مى‌دانست؛ يعنى تا زمان وجود مانع، صاحب كشتى را از تعهد به تسليم مبرّا مى‌نمود، بى‌آنكه قرارداد اجاره را بدين خاطر منحل بشمارد، و يا اينكه براى جلوگيرى از زيان طرف مقابل به وى حق فسخ دهد. همچنين اگر پرونده زير دست يك قاضى آلمانى مى‌بود به استناد «عدم پيش‌بينى» كه در حقوق آن كشور نهادى ويژه است، رأى به تعديل قرارداد مى‌داد؛ زيرا توازن اقتصادى قرارداد بر هم خورده است. ⁷⁴

    از آنچه گفته شد تفاوت عقيم شدن با قوّه قاهره نمودار مى‌شود؛ چراكه عقيم شدن از مفهوم قوّه قاهره بسيار وسيع‌تر است.

     «عقيم شدن قرارداد» به انحلال قرارداد مى‌انجامد؛ در نتيجه، زمانى كه احراز شود قرارداد عقيم شده است، قاضى حق اصلاح يا تعديل آن را ندارد؛ چراكه بنا به فرض، قراردادى باقى نمانده است كه بتواند آن را اصلاح كند.

مبناى حقوقى عقيم شدن قرارداد

براى آموزه عقيم شدن قرارداد در حقوق انگليس مبانى مختلفى ذكر شده است كه دو مبنا از همه مهم‌تر بوده و بيشتر مورد توجه قرار گرفته‌اند:

     1. نظريه اساسى تعهد

بنابراين، مبنا كه مجلس اعيان انگليس ⁷⁵ آن را در دعوايى ⁷⁶ در سال 1956 ⁷⁷ مورد توجه قرار داد، تغييرىكه در قرارداد بايد به وجود آيد تا عقيم شدن قرارداد به معناى اصطلاحى تحقق يابد، لازم است به گونه‌اى باشد كه موضوع تعهد در صورتى كه حتى امكان اجراى آن وجود داشته باشد، چيزى متفاوت با موضوع مورد توافق طرفين باشد (اظهار لرد رادكيلف در پرونده فوق‌الذكر).

     اين نظر در حقوق ايران نيز قابل پذيرش است و مى‌توان آن را با بحث وحدت مطلوب و تعدد مطلوب تطبيق داد؛ به اين صورت كه اگر مجموع مركب از مورد معامله و تقييد آن ـ مثلاً ـ به زمان خاصى براى اجراى عقد به صورت وحدت مطلوب موردنظر طرفين معامله باشد، ⁷⁸ در اين صورت، حتى اگر تسليم مورد معامله يا اجراى مورد تعهد نيز براى مدت زمان معين يا نامعين ـ ولى به طور موقت ـ غيرممكن باشد، قرارداد را بايد منتفى و مشمول حكم تعذر اجرا دانست.

     در حقوق انگليس به موجب رأى صادره از دادگاه سلطنتى اين كشور، اگر اجراى قرارداد براى زمان معينى مطلوب و مورد تعهد باشد و به علت بروز حوادث غيرقابل پيش‌بينى كه هيچ‌يك از طرفين در آن تقصيرى نداشته‌اند در موعد مقرّر قابل اجرا نباشد، در اين صورت، تأخير در اجرا موجب عقيم شدن يا انتفاى قرارداد مى‌شود. ⁷⁹

    در صورت تعدد مطلوب، يعنى در قراردادهايى كه در آن، موعدِ انجام عمل مورد عقد، يا تسليم مال مورد معامله نسبت به خودِ آن موضوع، اهميت كمترى دارد و تسليم موضوع فى‌نفسه مهم است، انتفاى موقت موضوع، موجب بطلان قرارداد نخواهد بود، مگر اينكه اين انتفاء تا اندازه‌اى از موعد قرارداد فاصله داشته و طولانى باشد كه عرف، قرارداد را منتفى بداند و در اين صورت، عقيم شدن قرارداد محقق خواهد بود.

     2. نظريه شرط ضمنى

به موجب اين نظريه، طرفين به طور ضمنى توافق كرده‌اند كه در صورت عقيم شدن قرارداد، در قبال همديگر تعهدى نداشته باشند. در حقوق انگليس هرچند از اين نظريه استفاده شده است، ⁸⁰ با وجود اين، در حالحاضر عموما نظريه اول ترجيح داده مى‌شود. ⁸¹

    در فقه و حقوق ايران نيز به اين علت كه دليلى بر «شرط ضمنى بودن عدم تعهد طرفين در قبال همديگر در صورت انتفاى قرارداد» وجود ندارد، با توجه به اصل عدم نمى‌توان چنين نظريه‌اى را صحيح دانست. اما اگر تغيير شرايط قراردادى به قدرى اساسى باشد كه شرايط فعلى با آنچه مقصود طرفين بوده، كاملاً متفاوت شود، به نظر مى‌رسد بتوان به موجب قاعده «العقود تابعه للقصود» ⁸² حكم به انحلال قرارداد كرد؛ زيرا تبعيت عقد از قصد علاوه بر جنبه ايجابى، جنبه سلبى نيز دارد و آنچه مقصود طرفين نيست واقع نخواهد شد. ⁸³

    ممكن است اين سؤال مطرح شود كه در صورت عقيم شدن و در نتيجه انحلال قرارداد، تكليف آن قسمت از عقد كه پيش از «عقيم شدن قرارداد» اجرا شده چه مى‌شود؟ به موجب قانون قراردادهاى عقيم‌شده مصوب سال 1943، قاضى مى‌تواند حكم به جبران هزينه‌هايى بدهد كه هريك از طرفين قبل از عقيم شدن قرارداد متحمل شده‌اند.

     بايد خاطرنشان ساخت قانون «عقيم شدن قرارداد» جنبه تكميلى دارد نه امرى. بنابراين، طرفين هر قرارداد مى‌توانند به دلخواه آن را تغيير داده و يا برخلاف آن تراضى نمايند.

آثار عقيم شدن قرارداد در حقوق انگليس

از مطالعه پرونده‌هاى فوق‌الذكر به دست مى‌آيد كه قرارداد از زمانى خاتمه مى‌يابد كه عقيم شدن اتفاق مى‌افتد؛ يعنى طرفين قرارداد از تعهدات آينده خويش برى مى‌شوند، اما الزاماتى كه تحميل شده يا وظايف و هزينه‌هايى كه باقى مانده تعهدآور است.

     دادگاه‌هاى انگلستان در مجموع، موارد زير را به عنوان مصاديق «عقيم شدن» و تعذر اجراى قرارداد پذيرفته‌اند:

     الف. هنگامى كه بعد از انعقاد يك قرارداد، قانونى تصويب شود و اجراى قرارداد را ناممكن سازد. براى نمونه، هرگاه قراردادى براى تحويل گندم منعقد شود و سپس، به موجب قانونى كه پيش از تحويل گندم‌ها به تصويب مى‌رسد، همه گندم‌ها به نفع دولت مصادره شود، قرارداد مذكور غيرقابل اجرا خواهد شد.

     ب. از بين رفتن چيزى كه براى اجراى قرارداد ضرورى است. براى مثال، اگر قراردادى براى كرايه يك سالن اجراى موسيقى منعقد شود، اما سالن در اثر يك آتش‌سوزى تخريب گردد، قرارداد عقيم و غيرقابل اجرا مى‌شود.

     ج. ناتوانى متعهد در قراردادهاى مربوط به خدمات شخصى؛ مانند آنكه يك نوازنده پيانو در روز اجراى كنسرت بيمار شود و نتواند مطابق قرارداد، برنامه خود را اجرا كند.

     د. عدم وقوع رخدادى كه اساس و مبناى قرارداد است. اگر قراردادى مبتنى بر وقوع امرى خاص باشد و آن امر اتفاق نيفتد، قرارداد مزبور غيرقابل اجرا خواهد شد. براى مثال، مى‌توان به ماجراى تاج‌گذارى ادوارد هفتم اشاره نمود: شخصى اتاقى را كه مشرف به مسير عبور پادشاه بود كرايه كرد، اما به علت بيمارى شاه، مراسم تاج‌گذارى لغو شد. در اين مورد، دادگاه مقرّر كرد كه قرارداد «غيرقابل اجرا» شده؛ زيرا عبور پادشاه مبناى قرارداد بوده است. ⁸⁴

    سه مورد اول را در فقه اسلامى و حقوق ايران نيز مى‌توان به عنوان «تعذر اجرا» مطرح كرد. مطابق ماده 348 قانون مدنى ايران، «بيع چيزى كه خريد و فروش آن قانونا ممنوع است... يا چيزى كه بايع قدرت بر تسليم آن ندارد باطل است...» هرچند عبارت ماده مزبور، ظهور در ممنوعيت قانونى حين‌العقد دارد، اما ممنوعيت ناشى از قانون لاحق نيز موجب مى‌شود كه قدرت بايع بر تسليم مبيع از بين برود.

     ماده 483 قانون مدنى ايران نيز به دومين مورد مذكور اشاره دارد. مطابق اين ماده، «اگر در مدت اجاره، عين مستأجره به واسطه حادثه كلاً يا بعضا تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ مى‌شود.»

     ماده 229 همان قانون نيز به موردى اشاره مى‌كند كه متعهد در اثر حادثه‌اى كه دفع آن از حيطه اقتدار او خارج است، نمى‌تواند از عهده تعهد خود برآيد.

     براى چهارمين مصداق قاعده «عقيم شدن قرارداد» در حقوق انگليس، نمى‌توان معادل درستى در فقه و حقوق ايران ارائه كرد؛ زيرا به نظر مى‌رسد مورد مزبور مبتنى بر توجه به انگيزه و غرض مستأجر است. البته اگر انتفاع عقلايى از مورد عقد منحصر به وقوع رخداد خاصى باشد، عدم حدوث آن، مشمول اصل كلى لزوم منفعت عقلايى داشتن مورد معامله قرار مى‌گيرد و عقد را باطل يا منفسخ مى كند. (ماده 215 قانون مدنى ايران).

     در نظام حقوقى «كامن لا» هنگامى كه قراردادى در نتيجه وقوع حادثه‌اى غيرقابل اجرا مى‌شود، قرارداد خودبه‌خود خاتمه مى‌پذيرد؛ اما چنانچه قبلاً پول يا مالى رد و بدل شده باشد يا اينكه يك طرف، پيش از غيرقابل اجرا شدن قرارداد، عملى بر اساس قرارداد انجام داده باشد، غيرقابل اجرا شدن قرارداد ايجاد مشكل مى‌كند. به اين علت، لايحه اصلاح قانون قراردادهاى عقيم‌شده مصوب سال 1943 در اين‌باره مقرّر مى‌دارد:

     1. پولى يا مالى (غير از كالاهاى خاصى كه تلف يا فاسد شده‌اند) كه قبلاً پرداخت شده يا منتقل گرديده، مى‌تواند مطالبه شود.

     2. طرفى كه هزينه‌هايى را بر اساس قرارداد متحمل شده، مى‌تواند وجه پرداخت شده يا مبلغ قابل پرداخت را مطالبه كند.

     3. وجهى كه پيش از «عقيم شدن» بايد پرداخت مى‌شد، نبايد پرداخت شود.

     4. هرگاه يك طرف قرارداد، از كارى كه پيش از عقيم شدن و تعذر اجرا انجام شده (مانند خانه نيمه‌ساخته) سود برده است طرف ديگر استحقاق دريافت مبلغى را كه دادگاه منصفانه و عادلانه تعيين مى‌كند، دارد. ⁸⁵

نتيجه‌گيرى

اثر تعذر اجرا بر عقد را نمى‌توان به طور كلى انفساخ يا بطلان يا خيار دانست، بلكه بايد قايل به تفصيل شد. اثر تعذر در هر يك از اقسام زير به شرح ذيل مى‌باشد:

     الف. عقد در حين انعقاد متعذّرالوفا باشد و طرفين به اين امر آگاه باشند. چنين عقدى از آغاز باطل است؛ چراكه يكى از شرايط صحت عقد، قدرت بر تسليم، يعنى وفا به مدلول عقد است؛ مانند آنكه در عقود تمليكى، مورد معامله مال مغروق و در معاملات عهدى مورد تعهد، عملى باشد كه براى متعهد عمل به آن غيرممكن است.

     ب. طرفين عقد در حين انعقاد بر اين اعتقاد باشند كه مدلول عقد ممكن‌الوفاست، ولى پس از عقد كشف گردد كه چنين نبوده؛ مثل اينكه در عقد بيع، فروشنده و خريدار به خيال آنكه مبيع مقدور التسليم است معامله كنند و بعد آشكار شود كه مبيع در زمان انعقاد عقد غيرقابل تسليم بوده كه در اين صورت نيز عقد محكوم به بطلان از حين عقد است.

     ج. مفاد و مدلول عقد در زمان انعقاد ممكن‌الوفا باشد، ولى به علتى كه پس از عقد عارض شده غيرممكن گردد. اين صورت، دو فرض خواهد يافت:

     1. عذر، متحمل‌الرفع نباشد كه در اين فرض، عقد از زمان تعذر منفسخ مى‌شود.

     2. عذر، متحمل‌الرفع باشد كه در اين فرض، دو حالت متصور است:

     الف) وفا به عهد در زمان خاص به طور وحدت مطلوب باشد كه در اين صورت، نيز عقد از زمان تعذر منفسخ مى‌شود.

     ب) وفا به عهد در زمان خاص به نحو تعدّد مطلوب باشد؛ يعنى يك مطلوب، اصل ايفا و مطلوب دوم در زمان مخصوص صورت گرفتن ايفا باشد كه در اين حالت، به علت ناممكن شدن مطلوب دوم براى متعهدٌله خيار فسخ مطرح مى‌شود و مى‌تواند عقد را فسخ كند يا اينكه آن را فسخ نكند و ايفاى عين تعهد را در زمان امكان بخواهد.

     تعذر را مى‌توان به تعذر موقت و دايمى، تعذر ابتدايى و عارضى، تعذر جزئى و كلى، تعذر تعهد اصلى و تعهد فرعى تقسيم كرد. به عبارت ديگر، در مواردى كه تعذر، ابتدايى (حين‌العقد)، كلى، دايمى و مربوط به تعهد اصلى باشد، تعذر اجرا موجب بطلان عقد مى‌شود.

     در مواردى كه تعذر، عارضى، كلى، دايمى، و مربوط به تعهد اصلى باشد، اثر تعذر اجرا انفساخ عقد است. در غير اين موارد، نتيجه تعذر اجرا، خيار فسخ متعهدٌله است؛ يعنى اگر تعذر موقت يا جزئى يا مربوط به تعهدات فرعى باشد، تعذر موجب بطلان يا انفساخ عقد نمى‌شود و صرفا متعهدٌله حق فسخ قرارداد را پيدا مى‌كند.

     در مقايسه تعذر اجراى قرارداد در حقوق ايران و انگليس موارد ذيل قابل ذكر است:

     بر خلاف حقوق انگليس، در حقوق ايران نسبت به تعسر اجرا مقرّراتى پيش‌بينى نشده است و مقرّرات موجود در ايران (مواد 227 و 229 قانون مدنى) صرفا ناظر به تعذر اجراى قرارداد است.

     در انگلستان، برخلاف ايران و فرانسه، دو مفهوم متمايز (تعذر و تعسر) براى رهاسازى از مسئوليت قراردادى وجود ندارد و هر دو در قالب قاعده «عقيم شدن قرارداد» مورد بررسى قرار مى‌گيرند.

     عقيم شدن از مفهوم قوّه قاهره بسيار وسيع‌تر است. در آموزه عقيم شدن، آنچه از بين مى‌رود اصل قرارداد است نه محصول و مولود آن؛ ⁸⁶ برخلاف قوّه قاهره در حقوق فرانسه كه تعهد منحل يا معلق مى‌شود، نه منشأ پيدايش تعهد (قرارداد)، و قرارداد به اعتبار خود باقى مى‌ماند. در فراستريشن، شخص اظهار مى‌دارد: اين آن چيزى نيست كه من تعهد كرده بودم انجام دهم. در حالى كه در فورس ماژور، شخص مدعى است: من تعهد كرده بودم كه اين كار را انجام دهم، اما به واسطه حادثه خارجى و غيرقابل پيش‌بينى و غيرقابل دفع، توانايى انجام آن را ندارم.

     در حقوق انگليس به دليل فقدان مفهومى به عنوان «انفساخ»، قرارداد عقيم‌شده «باطل» خواهد شد، اما در حقوق ايران تعذر عارضى حسب مورد موجب انفساخ يا خيار است.

     تفاوت ديگر اينكه شرط غيرقابل پيش‌بينى بودن در تعذر اجرا، كه در حقوق ايران و فرانسه لازم است، در انگليس غالب متأخران آن را لازم نمى‌دانند.

     در حقوق انگلستان، چهار مورد به عنوان مصاديق «عقيم شدن» و تعذر اجراى قرارداد پذيرفته شده كه سه مورد اول آن را مى‌توان مطابق فقه و حقوق ايران نيز مشمول حكم تعذر اجرا دانست. اين موارد عبارتند از:

     1. مواردى كه بعد از انعقاد يك قرارداد، قانونى تصويب شود و اجراى قرارداد را ناممكن سازد.

     2. از بين رفتن چيزى كه براى اجراى قرارداد ضرورى است.

     3. ناتوانى متعهد در قراردادهاى قائم به شخص.

     4. عدم وقوع رخدادى كه اساس و مبناى قرارداد است. اگر قراردادى مبتنى بر وقوع امرى خاص باشد و آن امر اتفاق نيفتد، قرارداد مزبور، غيرقابل اجرا و عقيم خواهد شد؛ مانند آنچه در مثال تاج‌گذارى ادوارد هفتم گذشت.

     سه مورد اول را در فقه اسلامى و حقوق ايران نيز مى‌توان به عنوان «تعذر اجرا» مطرح و به مواد 348 و 229 قانون مدنى استناد كرد. براى چهارمين مصداق قاعده «عقيم شدن قرارداد» در حقوق انگليس، نمى‌توان معادل درستى در فقه و حقوق ايران ارائه كرد؛ زيرا به نظر مى‌رسد مورد مزبور مبتنى بر توجه به انگيزه و غرض يكى از متعاملين است.

• منابع

  ـ آل‌بحرالعلوم، سيدمحمّد، بلغة الفقيه ، تهران، مكتبه الصادق، 1363.

  ـ آل كاشف‌الغطاء، محمّدحسين، تحرير المجله ، نجف اشرف، مكتبة المرتضويه، 1361ق.

  ـ اسماعيلى، محسن، قوّه قاهره ، تهران، سروش، 1381.

  ـ انصارى، مرتضى، المكاسب ، قم، مجمع الفكر الاسلامى، 1415ق.

  ـ جبعى عاملى، زين‌الدين‌بن على‌بن احمد (شهيد ثانى)، الروضة البهيه فى شرح اللمعه الدمشقيه ، قم، اسماعيليان، 1375.

  ـ ـــــ ، مسالك الافهام ، قم، مؤسسة المعارف الاسلاميه، 1413ق.

  ـ حرّ عاملى، محمّدبن حسن، وسائل الشيعه ، بيروت، داراحياء التراث العربى، بى‌تا.

  ـ حلّى، ابن‌فهد، المهذب البارع ، قم، نشر اسلامى، 1407ق.

  ـ حلّى، جعفربن حسن، شرائع‌الاسلام ، قم، استقلال، 1409ق.

  ـ حلّى، حسن‌بن يوسف، تحريرالاحكام ، قم، مؤسسة الامام الصادق، 1422ق.

  ـ ـــــ ، تذكرة الفقهاء ، قم، مؤسسة آل‌البيت لاحياء التراث، 1420ق.

  ـ ـــــ ، قواعدالاحكام ، تهران، افست، 1338ق.

  ـ ـــــ ، نهايه‌الاحكام ، قم، مؤسسة آل‌البيت لاحياء التراث، 1420ق.

  ـ خوئى، سيدابوالقاسم، مصباح الفقاهه ، قم، مكتبه الدوارى، 1377.

  ـ شفايى، محمّدرضا، بررسى تطبيقى نظريه تغيير اوضاع و احوال در قراردادها ، تهران، ققنوس، 1376.

  ـ شهيدى، مهدى، تشكيل قراردادها و تعهدات ، تهران، حقوق‌دان، 1377.

  ـ صادقى‌مقدّم، محمّدحسن، «هماهنگ‌سازى، اصل لزوم قراردادها و اصل عدالت»، كتاب ماه علوم اجتماعى ، ش 63و64 (دى 1381) ص 26ـ31.

  ـ صفايى، سيدحسين، مقالاتى درباره حقوق مدنى و حقوق تطبيقى ، تهران، ميزان، 1375.

  ـ طباطبائى يزدى، سيد محمّدكاظم، حاشيه المكاسب ، چاپ سنگى، قم، اسماعيليان، 1378ق.

  ـ ـــــ ، عروه‌الوثقى ، بيروت، الدارالاسلاميه، 1410ق.

  ـ طوسى، محمّدبن حسن، المبسوط فى فقه الاماميه ، تهران، چاپخانه حيدرى، بى‌تا.

  ـ عبدالعاملى كركى، ابوالحسن على‌بن حسين (محقق كركى)، جامع المقاصد فى شرح القواعد ، قم، مؤسسة آل‌البيت (ع)، 1408ق.

  ـ كاتوزيان، ناصر، حقوق مدنى، نظريه عمومى تعهدات ، تهران، يلدا، 1374.

  ـ محقق داماد، سيدمصطفى، قواعد فقهى ، تهران، سمت، 1374.

  ـ مراغه‌اى، مير عبدالفتاح‌بن على، العناوين ،  قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1418ق.

  ـ مكارم شيرازى، ناصر، القواعد الفقيهه ، قم، مدرسه اميرالمؤمنين (ع)، چ دوم، 1411ق.

  ـ مكّى عاملى، محمّدبن جمال‌الدين (شهيد اول)، الدروس الشرعيه فى فقه الاماميه ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1371.

  ـ ـــــ ، اللمعة الدمشقيه ، قم، دارالفكر، 1412ق.

  ـ موسوى خمينى، سيدروح‌اللّه، البيع ، قم، اسماعيليان، 1415ق.

  ـ موسوى بجنوردى، سيد محمّدحسن، القواعد الفقهيه ، قم، الهادى، 1419ق.

  ـ ميرمحمّد صادقى، حسين، مرورى بر حقوق قراردادها در انگليس ، تهران، حقوق‌دان، 1377.

  نايينى، محمّدحسين، منية الطالب ، به تقرير شيخ موسى خوانسارى، چاپ سنگى.

  ـ نجفى، محمّدحسن، جواهرالكلام ، بيروت، دارالاحياء التراث العربى، بى‌تا.

  ـ نراقى، احمدبن محمّد، عوائدالايام ، قم، مكتب الاعلام الاسلامى، 1375.

  - Smith, J.C & J.A.C. Thomas, A Casebook on Contract , London, Sweet and Maxwell, 1992.

  - Taylor V. Caldwell Kings Bench, In: Lawrencce William H.& Henning, William H., Understanding Sales and Leases of Goods , Lexis Nexis 1996.

  - Wilman, John, GCSE Law , London, Sweet & Maxwell, 2002.

  ---

• پى نوشت ها
  
  
  • 1 دانشجوى دكترى حقوق خصوصى، دانشگاه قم و پژوهشگر پژوهشكده باقرالعلوم عليه‌السلام. دريافت: 11/7/88 ـ پذيرش: 11/12/88.
  • 2 دانشجوى دكترى فقه و مبانى حقوق و پژوهشگر پژوهشكده باقرالعلوم عليه‌السلام.
  • 3 ـ ر.ك: سيد محمّدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه ، ج 5، ص225/ سيدمصطفى محقق داماد، قواعد فقهى ، ج 2، ص 112.
  • 4 ـ محمّدبن جمال‌الدين مكّى عاملى شهيد اول، اللمعة الدمشقيه ، ص 110.
  • 5 ـ اين خيارات عبارتند از: خيار مجلس، خيار حيوان، خيار شرط، خيار غبن، خيار تأخير و خيار عيب.
  • 6 4و5ـ سيد محمّدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه ، ج 5، ص 225ـ226.
  • 7
  • 8 ـ قاعده اصطيادى قاعده‌اى است كه مستند روايى ندارد و فقها آن را از جمع روايات مختلفى به دست آورده‌اند همان، ج 5، ص 225 / سيد مصطفى محقق داماد، قواعد فقه ، ج 2، ص 112.
  • 9 ـ ميرفتاح‌بن على مراغه‌اى، العناوين ، قاعده «تعذر وفا به مدلول عقد».
  • 10 ـ محمّدحسين نائينى، منية الطالب ، ج 1، ص 387.
  • 11 ـ سيدمحمّد آل‌بحرالعلوم، بلغة الفقيه ، ج 1 / سيد محمّدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه ، ج 2، ص 77ـ100.
  • 12 ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط ، ج 2، ص 117.
  • 13 ـ حسن‌بن يوسف حلّى، تحريرالاحكام ، ج 1، ص 168.
  • 14 ـ جعفربن حسن‌حلّى محقق‌حلّى، شرايع‌الاسلام ،ج2،ص 308.
  • 15 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 24، ص 87.
  • 16 ـ حسن‌بن يوسف حلّى، قواعدالاحكام ، ج 2، 87ـ88.
  • 17 ـ شهيد اول، الدروس الشرعية ، ج 3، ص 271.
  • 18 ـ ابوالحسن على‌بن حسين كركى محقق كركى، جامع‌المقاصد ، ج 4، ص 168.
  • 19 ـ زين‌الدين‌بن على‌بن احمد جبعى شهيد ثانى، مسالك‌الافهام ، ج 3، ص 361.
  • 20 ـ مرتضى انصارى، مكاسب ، ج 6، ص 276.
  • 21 ـ سيدمحمّد آل‌بحرالعلوم، بلغة الفقيه ، ج 1، ص 156ـ157.
  • 22 ـ ابن فهد حلّى، المهذب البارع ، ج 3، ص 414.
  • 23 ـ سيدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهه ، ج 7، ص 60.
  • 24 22و23ـ حسن‌بن يوسف حلّى، تذكرة الفقها ، ج 1، ص 555.
  • 25
  • 26 ـ محمّدبن حسن‌حرّ عاملى، وسائل‌الشيعة ، ج18،ص309،ح14.
  • 27 ـ شهيد ثانى، مسالك الافهام ، ج 3، ص 431.
  • 28 ـ حسن‌بن يوسف حلّى، نهايه‌الاحكام ، ج 2، ص 498.
  • 29 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 24، ص 96.
  • 30 ـ حسن‌بن يوسف حلّى، تذكرة الفقها ، ج 2، ص 372.
  • 31 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 37، ص 60.
  • 32 ـ جعفربن حسن حلّى، شرايع‌الاحكام ، ص 763.
  • 33 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 24، ص 61.
  • 34 ـ شهيد ثانى، روضة البهية ، ج 4، ص 329.
  • 35 ـ همان، ص 330.
  • 36 ـ محقق كركى، جامع المقاصد ، ج 7، ص 137.
  • 37 ـ شهيد ثانى، روضة البهيه ، ج 4، ص 330.
  • 38 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 27، ص 311.
  • 39 ـ حسن‌بن يوسف حلّى، قواعدالاحكام ، ج 2، ص 289.
  • 40 38و39ـ محقق كركى، جامع المقاصد ، ج 7، ص 144.
  • 41
  • 42 ـ جعفربن حسن حلّى، شرايع الاسلام ، ج 2، ص 185.
  • 43 ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط ، ج 3، ص 237.
  • 44 ـ شهيد ثانى، الروضة البهيه ، ج 4، ص 329.
  • 45 ـ البته فقها ميان عذر عام و عذر خاص تفاوت‌هايى را ذكر كرده‌اند. براى آگاهى از اين تفاوت‌ها ر.ك: محمّدحسين آل كاشف‌الغطاء، تحرير المجله ، ج 2، ص 163 و 224. همچنين در فقه حنفى در بسيارى از عذرها به انفساخ عقد اجاره حكم شده است.
  • 46 ـ ر.ك: شهيد ثانى، الروضة البهية ، ج 2، ص 89.
  • 47 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 23، ص 219.
  • 48 ـ احمدبن محمّد نراقى، عوائدالايام ، ج 6، ص 71.
  • 49 ـ سيد محمّدكاظم طباطبائى، عروة الوثقى ، ج 5، ص 46.
  • 50 ـ شهيد ثانى، روضية البهيه ، ج 2، ص 89.
  • 51 ـ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 27، ص 365ـ366.
  • 52 ـ حسن‌بن يوسف حلّى، قواعدالاحكام ، ج 2، ص 87ـ88 / همو، تذكره‌الفقها ، ج 1، ص 508 / شهيد اول، الدروس الشرعية ، ج 3، ص 271 / محقق كركى، جامع المقاصد ، ج 4، ص 168 / شهيد ثانى، مسالك الافهام ، ج 3، ص 361 / مرتضى انصارى، مكاسب ، ج 6، ص 276.
  • 53 ـ شهيد اول، لمعة الدمشقيه ، ص 110.
  • 54 ـ شهيد ثانى، الروضة البهيه ، ج 2، ص 90.
  • 55 ـ ميرعبدالفتاح بن على مراغه‌اى، العناوين ، ج 2، ص 399ـ405.
  • 56 ـ سيد محمّدحسن‌موسوى‌بجنوردى، قواعدالفقهية ،ج5،ص265.
  • 57 ـ محمّدحسين نائينى، منية الطالب ، ج 2، ص 188.
  • 58 ـ سيدمحمّد آل‌بحرالعلوم، بلغة الفقيه ، ج 1، ص 172.
  • 59 ـ احمدبن محمّد نراقى، عوائدالايام ، ص 45.
  • 60 ـ حسن‌بن يوسف حلّى، تذكرة الفقهاء ، ج 1، ص 492.
  • 61 ـ محقق كركى، جامع المقاصد ، ج 4، ص 422.
  • 62 ـ سيد ابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة ، ج 7، ص 373ـ374.
  • 63 ـ سيد محمّدحسن بجنوردى، قواعد الفقهية ، ج 3، ص 268.
  • 64 ـ همان، ص 268ـ269.
  • 65 ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط ، ج 2، ص 151.
  • 66 ـ شهيد اول، الدروس الشرعية ، ج 3، ص 214.
  • 67 ـ امام خمينى، البيع ، ج 2، ص 178.
  • 68 1. Frustration.
  • 69 ـ محمّدحسن صادقى مقدم، «هماهنگ‌سازى، اصل لزوم قراردادها و اصل عدالت»، كتاب ماه علوم اجتماعى ، ش 63و64، ص 27.
  • 70 2. Taylor v. Caldwell, on Lawrencce William H & Henning, William H. Understanding Sales and Leases of Goods.
  • 71 ـ محسن اسماعيلى، قوّه قاهره ، ص 203.
  • 72 ـ ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى، نظريه عمومى تعهدات ، ش 378، ص 545.
  • 73 ـ سيدحسين صفايى، مقالاتى درباره حقوق مدنى و حقوق تطبيقى ، ص 122ـ123.
  • 74 1. Richard Backhous, The limits of Duty to Perform , p. 34.
  • 75 2. House of Lords.
  • 76 3. Davis contractors ltd v. Farehan Urban District councill.
  • 77 4. J.C. Smith & Thomas, A Case Book on Contract , p. 514.
  • 78 ـ مهدى شهيدى، تشكيل قراردادها و تعهدات ، ج 1، ش 249، ص 313.
  • 79 ـ محمّدرضا شفايى، بررسى تطبيقى نظريه تغيير اوضاع و احوال در قراردادها ، ص 52.
  • 80 1. Taylor v. Caldwell, on Lawrencce William H & Henning, William H. Understanding Sales and Leases of Goods.
  • 81 ـ حسين ميرمحمّد صادقى، مرورى بر حقوق قراردادها در انگليس ، ص 182.
  • 82 ـ ر.ك: سيد محمّدحسن موسوى بجنورى، القواعد الفقهيه ، ج 3، ص 116 / ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه ، ج 2، ص 373.
  • 83 ـ ميرعبدالفتاح‌بن على مراغه‌اى، العناوين ، ج 2، ص 190 / محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 22، ص 267 / محمّدحسن آل كاشف‌الغطا، تحرير المجله ، ج 1، ص 18.
  • 84 1. John Wilman, GCSE LAWP , p. 142.
  • 85 1. Ibid.
  • 86 ـ محسن اسماعيلى، قوّه قاهره ، ص 203.