«فروع»

(الأول) النماء قبل القبض إذا تجدد بعد العقد للمشتری فإن تلف الأصل قبل القبض بطل البیع و لا ثمن علی المشتری و له النماء (2) فإن تلف النماء من غیر تفریط لم یضمن (3) البائع
______________________________
وقوع المعاوضة علیها و هو خیرة (الإرشاد و المسالک) و اختیر فی (المبسوط و التذکرة و التحریر) (و غایة المرام) أنه لا یجبر علی دفع الطعام و إنما یجبر علی دفع قیمته بسعر العراق لأنه یملک ذلک و هو المحکی عن القاضی و کأنه مال إلیه أو قال به فی (جامع المقاصد) و قد یلوح من (غایة المرام) أنه لا خلاف فیه و اختار فی (المختلف) أنه یجب علیه دفع المثل وقت المطالبة فإن تعذر فالقیمة بسعر العراق أی بلد القرض و فی (جامع المقاصد) أن فیه قوة و کأنه مال إلیه المقدس الأردبیلی لأنه تأمل فی فتوی (الإرشاد) ثم قال یمکن الرجوع إلی القرائن و مع عدمها إلی العرف الغالب (قلت) روی الشیخ فی الموثق عن سماعة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن رجل لی علیه مال فغاب عنی فرأیته یطوف حول الکعبة فأتقاضاه قال قال لا تسلم علیه و لا ترعه (تروعه خ ل) حتی یخرج من الحرم و ترک الاستفصال یفید العموم و کأنه فی (جامع المقاصد) فهم من الجواز فی عبارة (الکتاب) الوجوب و النسخة التی عندی لا تخلو من غلط فی المقام فینبغی مراجعة أخری
(قوله) (و لو کان غصبا فله المثل حیث کان فإن تعذر فالقیمة الحاضرة عند الإعواز)
کما هو خیرة (الشرائع) (و التحریر و الإرشاد و غایة المرام و جامع المقاصد و المسالک) و حکاه المصنف فی (المختلف) عن والده لأنه حق ثبت علیه بعدوانه فیعم کل مکان و هو مؤاخذ بأسوإ الأحوال و فی (التذکرة) کان له مطالبته به حیث کان و إن غلی ثمنه و فی (المبسوط) أنه لا یجب علیه دفع المثل و یجبر علی دفع القیمة بسعر بلد الغصب لا عند الإعواز و حکی ذلک عن القاضی و فی (المختلف) أنه یجبر علی دفع المثل فإن تعذر فقیمة بلد الغصب أی العراق کما هو المفروض و ربما احتمل وجوب أعلی القیم من حین الغصب إلی حین الدفع
(فروع الأول) (قوله) (النماء قبل القبض إذا تجدد بعد العقد للمشتری فإن تلف الأصل قبل القبض بطل البیع و لا ثمن علی المشتری و له النماء)
کما فی (الشرائع و التذکرة و التحریر) (و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة) قالوا و لا بعد فی ذلک لأن التلف لا یبطل البیع من أصله بل یفسخه من حینه کما لو انفسخ بخیار (قلت) هذا مما لا إشکال فیه إن جعلنا النماء تابعا للملک کما فی موضع من (المبسوط) و إن جعلناه تابعا للضمان کما فی موضع آخر من (المبسوط) لظاهر قوله علیه السلام الخراج بالضمان فمحل إشکال کما نبه علی ذلک فی (الدروس) فی باب العیب و قد تقدم الکلام فیه فی المقام المذکور مستوفی
(قوله) (فإن تلف النماء من غیر تفریط لم یضمن)
لأن المضمون علیه إنما هو المبیع لا نماؤه لأن المعاوضة لم تجر إلا علی الأصل فیقتصر فیما خالف الأصل و هو ضمان مال الغیر مع عدم العدوان علی ما دل علیه الدلیل فیکون هذا النماء فی ید البائع أمانة و یبقی الکلام فی أنها شرعیة أو مالکیة مع احتمال التفصیل (و أما النماء) المتصل کما إذا سمن المبیع فی ید البائع ثم هزل (ففیه وجهان) لعل أقواهما عدم الضمان أما إذا کان السمن موجودا حال العقد فلا ریب فی ضمانه لأنه من توابع العین الداخلة فی البیع و سیأتی للمصنف التأمل فی إلزام البائع بالأجرة مدة الغصب و لیس فی محله بعد حکمه هنا بأن النماء