فالمشهور ترجيح
الأقدم ، لتعارض البيّنتين في الوقت المشترك بينهما فسقطتا ، والمختصّة بالوقت
المتقدّم سلمت عن المعارض فيستصحب حكمها.
واعترض عليه :
بأنّ مناط الحكم الملك في الحال ، وقد استويا [١].
وفيه : أنّ لازمه
عدم الحكم بمقتضى البيّنة الحاليّة ، وذلك لا ينافي الحكم بمقتضى الاستصحاب.
وتوهّم أنّ
استصحاب الشاهد قد سقط بالتعارض ، واستصحاب الحاكم لا يفيد.
باطل كما يأتي في
مسألة استصحاب الشاهد ، ومرّت الإشارة إليه أيضا في مسألة تعارض الملك القديم
واليد الحادثة.
وفي المسالك : إنّ
المسألة مفروضة فيما إذا كان المدّعى به في يد ثالث. وأمّا إذا كان في يد أحدهما ،
فإن كانت بيّنة الداخل أسبق تأريخا فهو المتقدّم لا محالة ، لأنّ بعد التساقط تبقى
للداخل اليد والاستصحاب معا.
وإن كانت بيّنة
الخارج أسبق ، فإن لم يجعل السبق مرجّحا يقدّم الداخل أيضا ، لبقاء اليد خالية عن
المعارض.
وإن جعلناه مرجّحا
يتعارض مع يد الداخل ، فيمكن أنّ يقدّم الداخل ، لأنّ اليد أقوى من الاستصحاب ،
وأن يقدّم الخارج ، لأنّ جهة بيّنته أقوى ، وإذا انضمّت هذه الجهة مع الاستصحاب
يترجّح ، وإن تعارضا فتساقطا [٢].