اختار الأول قبل
منه ، وقالوا : يؤجّل ويضرب له وقت بمقدار إحضارها ، ومنهم من لم يذكر التأجيل.
وتدلّ على الأول
رواية سلمة بن كهيل المتضمّنة لما ذكره أمير المؤمنين عليهالسلام لشريح : « واجعل
لمن ادّعى شهودا غيّبا أمدا بينهما ، فإن أحضرهم أخذت له بحقّه ، وإن لم يحضرهم
أوجبت عليه القضيّة » [١].
والقضيّة التي أمر
بإيجابها عند عدم الحضور لا تخلوعن إجمال ، فيمكن أن تكون حلف المنكر ، وأن تكون
إسقاط الحقّ ، وأن تكون غيرهما ، إلاّ أنّ الظاهر أحد الأولين ، لعدم معهوديّة
غيرهما ، بل عدم تصوّره.
ويدلّ على التأجيل
أيضا أنّه ربّما أحضر المدّعي عليه من بلد بعيد ، لعدم وجود أهل الترافع في بلدهما
، ويتضرّر المدّعى عليه بالمكث حتى أراد المدّعي إحضار البيّنة ، وبالرجوع والعود
أيضا ، ولا يمكنه التوكيل للحلف ، فلا بدّ من تعيين الأمد ، وهو الأظهر.
والحقّ أنّه ليس
للمدّعي مطالبة غريمه بالكفيل حتى يحضر البيّنة ، ولا ملازمته ، ولا حبسه ، وفاقا
للمبسوط والخلاف والإسكافي والحلّي والقاضي في أحد قوليه [٢] ، وعليه أكثر المتأخّرين بل عامّتهم كما قيل [٣] ، ونسبه بعضهم
إلى المشهور مطلقا [٤] ، للأصل ، فإنّ مطالبة الكفيل قبل ثبوت
[١] الكافي ٧ : ٤١٢
ـ ١ ، الفقيه ٣ : ٨ ـ ٢٨ ، التهذيب ٦ : ٢٢٥ ـ ٥٤١ ، الوسائل ٢٧ : ٢١١ أبواب آداب
القاضي ب ١ ح ١.
[٢] المبسوط ٨ : ١٥٩
، الخلاف ٢ : ٦٠٠ ، حكاه عن الإسكافي في المختلف : ٦٩٠ ، الحلّي في السرائر ٢ :
١٥٨ ، القاضي في المهذّب ٢ : ٥٨٦.