نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 9 صفحه : 474
فان لم يعرفه فهو
للواجد [١] ، وعليه الخمس [٢]. وإن ادعاه المالك السابق ، فالسابق أعطاه بلا بينة
[٣]. وإن تنازع الملاك فيه يجري عليه حكم التداعي [٤]. ولو ادعاه المالك السابق
وعليه فما ذكره الجماعة
في محله. ومنه يظهر ضعف ما هو ظاهر جماعة : من الاقتصار في التعريف على البائع
اللاحق ، ثمَّ يكون لواجده.
هذا كله إذا كان
ما وجده مما عليه أثر الإسلام. أما إذا لم يكن كذلك ، فالمشهور ـ ظاهراً ـ أنه
بحكمه أيضاً في التعريف. وقيل : إنه لواجده ، وليس عليه التعريف. وفيه : أنه خلاف
ما عرفت ، الذي لا يفرق فيه بين ما كان عليه أثر الإسلام وما لم يكن ، كما لعله
ظاهر.
[١] كما عن
النهاية والسرائر والشرائع والإرشاد وغيرها. لما عرفت من أصالة عدم العاصم. وعن
التحرير وغيره : أنه لقطة. وعن المبسوط والدروس والمسالك وغيرها : أنه لواجده إذا
لم يكن عليه أثر الإسلام ، وإن كان فلقطة يجب التعريف به.
وكلاهما ضعيف ،
لعدم ما يدل على وجوب التعريف عموماً إلا موثق محمد بن قيس ، ولكنه في غير المقام.
ومن الجائز أن يكون تعريف الملاك يقوم مقام التعريف حيث لا مالك بعينه ، فرفع اليد
عن الأصل المتقدم ـ المؤيد بصحيح عبد الله بن جعفر الآتي ـ غير ظاهر. وأما الموثق
الآمر بالتصدق [١] فمحمول على صورة العلم بكون المالك مسلما ، كما هو ظاهر
الفرض. وسيأتي التعرض لحكمه.
[٢] لإطلاق أدلته.
[٣] كما عرفت أنه
مقتضى اليد.
[٤] كما صرح به في
الجواهر وغيرها. لعين الوجه في إجراء حكم
[١] المراد به موثق
إسحاق المتقدم في التعليقة السابقة.
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 9 صفحه : 474