( مسألة ٣٩ ) : يجوز عندهم بلا خلاف بينهم [١] ضمان درك الثمن للمشتري [٢] إذا ظهر كون المبيع مستحقاً‌

______________________________________________________

مضمون عنه أصلا.

والذي يتحصل : أن الضمان المصطلح لا يصح إذا لم يكن المال المضمون مضموناً لمضمون عنه حال الضمان. وأما الضمان العرفي فمنه شرعي بحت ، مثل من أتلف مال غيره فهو له ضامن. ومنه إنشائي إما تبرعاً. ويحتمل أنه إيقاعي لا عقدي ، لأنه ليس فيه تصرف في المال ، ليتوقف على قبول المالك. اللهم الا أن يكون عقداً لاقتضائه التمليك. وإما بعوض ، فيكون عقداً ، كضمان شركة التأمين المجعول في مقابل مال معين. وقد يكون العوض في مقابل إنشاء الضمان ، فيكون نظير عقد الإجارة ، ولا بد فيه من إنشاء الضمان بعد العقد. ويمكن أن يكون المال مبذولا مجاناً بشرط إنشاء الضمان ، أو بشرط تدارك الخسارة لو اتفقت ، فلا يكون ضمان في البين ، وإنما يكون تدارك خسارة لا غير. وأما بذل المال في مقابل تدارك الخسارة فلا يصح ، لعدم وجود الخسارة في بعض الأوقات ، فيكون المال بلا عوض.

[١] وفي الجواهر : « بلا خلاف أجده فيه ، بل في محكي التذكرة ـ وكذا مجمع البرهان ـ نسبته إلى إطباق الناس عليه في جميع الأعصار ، وفي المسالك : أن ظاهرهم الإطباق عليه » ، وفي جامع المقاصد : « إطباق الناس على ضمان العهدة ».

[٢] قال في الصحاح : « الدرك التبعة. وقيل : سمي ضمان الدرك لالتزامه الغرامة عند ادراك المستحق عين ماله ». ويسمى ضمان العهدة. وفي التذكرة : « سمي ضمان العهدة ، لالتزام الضامن ما في عهدة البائع رده ... ».