يسوى أقل منه [١]. وأما لو باعه أو صالحه أو وفاة الضامن بما يسوى أزيد فلا إشكال في عدم جواز الرجوع بالزيادة [٢].

( مسألة ١٦ ) : إذا دفع المضمون عنه الى الضامن مقدار ما ضمن قبل أدائه ، فإن كان ذلك بعنوان الامانة ليحتسب بعد الأداء عما له عليه ، فلا إشكال ، ويكون في يده أمانة ، لا يضمن لو تلف إلا بالتعدي أو التفريط. وإن كان بعنوان وفاء ما عليه ، فان قلنا باشتغال ذمته حين الضمان وإن لم يجب عليه دفعه إلا بعد أداء الضامن ، أو قلنا باشتغاله حينه بشرط الأداء بعد ذلك على وجه الكشف ، فهو صحيح ويحتسب وفاء ، لكن بشرط حصول الأداء من الضامن على التقدير الثاني. وإن قلنا : انه لا تشتغل ذمته إلا بالأداء وحينه‌

______________________________________________________

[١] ظهور الخبر فيما يشمل هذا الفرض الذي ذكروه لا يقبل الإنكار لوضوحه. نعم الخبر بلفظه لا يشمل البيع. لكن الظاهر منه عرفاً الأعم من البيع. وقد نفي الخلاف عن أنه لا يجب على المضمون عنه أن يدفع الى الضامن أزيد مما دفعه الى المضمون له. نعم لو صالحه عن ذلك أو أو باعه عليه بما يساوي الدين وتقاصا عنه بالأقل ففي المسالك : اتجه رجوعه عليه بما يساوي الدين ، وفي التذكرة : احتمل ذلك ، واحتمل الرجوع بقيمة العين ، لان الضمان وضع للارتفاق ، ونسب إلى الشافعية الأول.

[٢] صرح بذلك غير واحد مرسلين له إرسال المسلمات ، معللين له بأنه متبرع بالزيادة غير مأذون فيها ، فلا استيفاء لها من المضمون عنه ، بناء على كون الضمان بالاستيفاء. وكذا بناء على كون الضمان بالضمان ، لان الضمان لم يكن بالزائد ، وهو واضح.