الحقوق أو من
الأحكام ، فعلى الأول يجوز الشرط ، وعلى الثاني لا يجوز ، لأنه مخالف للكتاب.
والمرتكزات العرفية تقتضي الأول ، وهو ظاهر المانعين ، فإن العلامة في التذكرة علل
المنع بما عرفت ، لا بكون اللزوم حكمياً ، وصرح بجواز شرط الخيار للمضمون له ، لأن
له الخيار في الإبراء والمطالبة ، ولو كان اللزوم عنده حكمياً لم يجز شرط الخيار
حتى للمضمون له.
وعلى ذلك يبتني
جواز التقابل لاختصاص الإقالة بما يكون الفسخ فيه من حقوق الطرفين ، ولا تكون فيما
لا يكون الفسخ كذلك. لأن أدلة الإقالة العامة ليست واردة في مقام إثبات قابلية
المحل ، وإنما هي واردة في مقام تشريعها على تقدير القابلية. فالقابلية تحرز من
الخارج ، والإطلاقي المقامي يقتضي الرجوع الى العرف في إحراز القابلية ، والارتكاز
العرفي يقتضي ثبوت القابلية فيما كان الفسخ من الحقوق الراجعة إلى طرفي المعاقدة.
والظاهر اطراد ذلك
في عامة العقود المتعلقة بالنفس أو المال ، فإن إيقاعها من حقوق الطرفين وفسخها
كذلك ، ما لم يقم دليل على الخلاف. كالنكاح والوقف ، لما دل على لزومهما وعدم تمكن
المتعاقدين من فسخهما. فما لم يقم ذلك الدليل فالارتكاز العرفي يقتضي جواز الإقالة
، لتعلق العقد بحقوق الطرفين وشؤونهما ، وكما أن لهما إيقاعه لهما فسخه ، ولأجل
ذلك يصح شرط الخيار فيه. والضمان من قبيل ذلك ، لما عرفت من أن لزومه مأخوذ من
أصالة اللزوم الذي هو من حقوق المتعاقدين ، ولا دليل على لزومه حكماً كالنكاح.
[١] كما يقتضيه
عموم أدلة الشروط الذي كان بناؤهم على العمل به
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 13 صفحه : 281