فالأولى أن يقال :
بأن دليل المساقاة من النصوص والفتاوى مختص بالثابت ولا يشمل المقلوع ، قال في
الشرائع : « ولو ساقى على ودي أو شجر غير ثابت لم يصح ، اقتصاراً على موضع الوفاق
» ، وفي الجواهر : أنه مقتضى الاقتصار في المعاملة المخالفة للأصول على موضع
الوفاق. انتهى. اللهم إلا أن يقال : هذا بالنظر إلى أدلة مشروعية المساقاة ، أما
بالنظر إلى الأدلة العامة فمقتضاها الصحة وإن لم يكن بعنوان المساقاة.
[١] بالتشديد على
وزن « غني ».
[٢] يظهر من كلامه
اعتبار أمرين ( الأول ) : أنه يجب أن تذكر المدة فيها ، فلا تجوز المساقاة دائماً
، فإنه يبطل العقد قولا واحداً ، لأن عقد المساقاة لازم ، ولا معنى لوجوب الوفاء
به دائماً. كذا في المسالك. ويشكل : بأنه لا مانع من وجوب الوفاء به دائماً ما دام
الموضوع ، فيدخل تحت إطلاق صحيح يعقوب بن شعيب المتقدم من جهة ترك الاستفصال.
( الثاني ) : أنه
يجب تعيين المدة بالشهور والسنين ، فلا يجوز تقديرها بما يحتمل الزيادة والنقصان ،
مثل قدوم الحاج. وفي المسالك : نسبه إلى المشهور ، واستدل له بقوله : « وقوفاً
فيما خالف الأصل واحتمل الغرر والجهالة على موضع اليقين » ، وقد سبقه في جميع ذلك
في جامع المقاصد. لكنه يشكل : بأنه يدخل في إطلاق صحيح يعقوب بن شعيب ، كما عرفت
فيما قبله.
[٣] هذا غير ظاهر
، لجواز عدم احتياج الشجر إلى السقي في جميع
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 13 صفحه : 160