نام کتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام نویسنده : الشهيد الثاني جلد : 8 صفحه : 370
[تفريع: لو بعث الحكمان فغاب الزوجان أو أحدهما]
تفريع: لو بعث الحكمان (1) فغاب الزوجان أو أحدهما، قيل: لم يجز الحكم، لأنه حكم للغائب. و لو قيل بالجواز كان حسنا، لأن حكمهما مقصور على الإصلاح، أما التفرقة فموقوفة على الإذن.
قوله: «لو بعث الحكمان. إلخ».
(1) هذا الحكم مبنيّ على أن بعث الحكمين توكيل أو تحكيم، فعلى الأول ينفذ قطعا، لأن تصرّف الوكيل فيما وكّل فيه نافذ مع حضور الموكّل و غيبته، و مع بقائه على الخصومة و الشّقاق و عدمه. و لو قلنا إنه تحكيم- كما هو المتصوّر [1]- فقال الشّيخ في المبسوط: لا يجوز الحكم مع غيبة أحدهما، لأنّ الحكم حينئذ مشروط ببقاء الشّقاق و الخصومة بينهما، و مع الغيبة لا يعرف بقاء ذلك. و لأن كلّ واحد منهما محكوم له و عليه، و لا يجوز القضاء للغائب و إنما يجوز عليه [2].
و جوّز المصنف و المتأخّرون الحكم مع الغيبة، لأنه مقصور على الإصلاح، و هو غير متوقّف على الحضور. و إنما يمنع لو اشتمل على حكم له، كما لو حكما بالفرقة، و قد تقدّم [3] أنه لا يجوز. و الأصل بقاء الشقاق استصحابا لما كان قبل الغيبة.
و فيه نظر، لجواز أن يشتمل الحكم مع الإصلاح على شرط [4] لأحدهما فيكون حكما للغائب و إن حصل معه الإصلاح.
و طرّد بعضهم [5] الوجهين فيما لو سكت أحدهما نظرا إلى العلّة الأولى، إذ لا يعلم بقاء الشّقاق مع السّكوت. و هو ضعيف، لإمكان معرفة ذلك بالقرائن الحاليّة و إن كان ساكتا، بل يمكن ذلك مع الغيبة أيضا.