..........

العوض كما مرّ، بل للواهب الرجوع في العين، فالتفريط منه حيث تركها في يد مَنْ سلّطه على التصرّف فيها مجّانا.

و الثاني: الضمان، جزم به ابن الجنيد [1] من المتقدّمين و بعض المتأخرين [2]، لعموم «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» [3] و لأنّه لم يقبضها مجّانا بل ليؤدّي عوضها فلم يفعل، و لأنّ الواجب أحد الأمرين ردّها أو دفع العوض، فإذا تعذّر الأول وجب الثاني.

و أجيب عن دليل الأولين بأنّه لم يدخل في ملكه مجّانا بل بشرط العوض، و ذلك معنى الضمان. و عدم وجوب دفع العوض إن أريد به عدم وجوبه عينا لم يلزم منه نفي الوجوب على البدل الذي هو المدّعى، و حينئذ فإذا تعذّر أحد الأمرين المخيّر فيهما وجب الآخر عينا. و إن أريد عدم الوجوب أصلا فهو ممنوع. و هذا هو الوجه.

إذا تقرّر ذلك و قلنا بالضمان مع التلف فهل الواجب مثل الموهوب أو قيمته، أو أقلّ الأمرين من ذلك و من العوض؟ وجهان أجودهما الثاني، لما عرفت من أنّ المتّهب مخيّر بين الأمرين، و المحقّق لزومه هو الأقلّ، لأنّه إن كان العوض الأقلّ فقد رضي به الواهب في مقابلة العين، و إن كان الموهوب هو الأقل فالمتّهب لا يتعيّن عليه العوض بل يتخيّر بينه و بين بذل العين، فلا يجب مع تلفها أكثر من قيمتها. و هذا هو الأقوى.

و وجه اعتبار القيمة مطلقا: أنّ العين مضمونة حينئذ على القابض، فوجب ضمانها بالقيمة. و فيه: أنّه مسلّط على إتلافها بالعوض، فلا يلزمه أزيد منه لو كان

[1] حكاه عنه العلامة في مختلف الشيعة: 487.

[2] كالشهيد في الدروس: 237، و المحقق الثاني في جامع المقاصد 9: 177.

[3] عوالي اللئالي 1: 224 و غيره، و مستدرك الوسائل 14: 7 ب «1» من كتاب الوديعة ح 12 و ب «1» من كتاب الغصب ح 4، و مسند أحمد 5: 12، سنن أبي داود 3: 296 ح 3561 و غيرها.