و لا يجبر الموهوب له على دفع المشترط، بل يكون بالخيار. (1) و لو تلفت و الحال هذه (2) أو عابت، لم يضمن الموهوب له، لأنّ ذلك حدث في ملكه. و فيه تردّد.

و قوله: «و لا يجبر الموهوب على دفع المشترط، بل يكون بالخيار»

(1) أي بين دفع المشترط و ردّ العين كما مرّ [1]. و مقتضاه أنّه لا يجب عليه الوفاء بالشرط، و هو إمّا بناء على عدم وجوب الوفاء بالشرط في العقد اللازم مطلقا، بل يفيد اشتراطه جعل العقد عرضة للفسخ على تقدير امتناع المشروط عليه منه. و قد تقدّم [2] الكلام فيه، أو بناء على أنّ هذا العقد من العقود الجائزة خصوصا من جهة الواهب، فلم يجب الوفاء بالشرط فيه كما لا يجب الوفاء بأصله. و يشكل بأنّه من طرف المتّهب لازم، فلا يجوز له الفسخ بنفسه و إن لم يبذل المشروط، و تخيّره بين بذل العين و الثواب المشروط لا ينافيه، و إنّما يظهر جوازه من قبل الواهب خاصّة.

قوله: «و لو تلفت و الحال هذه. إلخ».

(2) ضمير «تلفت و عابت» يرجع إلى الهبة بمعنى الموهوب، لأنّها هي المذكورة سابقا. و يمكن عوده إلى العين الموهوبة المدلول عليها بالمقام. و حاصل الأمر: أنّ العين الموهوبة المشروط فيها الثواب لو تلفت في يد المتّهب أو عابت قبل دفع العوض المشترط و قبل الرجوع- سواء كان ذلك بفعله كلبس الثوب أم لا- فهل يضمن المتّهب الأرش أو الأصل، أم لا؟ قولان:

أحدهما: عدم الضمان، و هو الذي اختاره المصنف ثمَّ تردّد فيه، و جزم به العلامة في التذكرة [3] و ولده في الشرح [4]، لما ذكره المصنف من العلّة، و هو أنّ ذلك النقص حدث في ملك المتّهب فلم يلزمه ضمانه، و لأنّ المتّهب لا يجب عليه دفع

[1] في ص: 59.

[2] في ج 3: 274.

[3] التذكرة 2: 422.

[4] إيضاح الفوائد 2: 420.