و في ضمان الأعيان المضمونة، كالغصب، و المقبولة بالبيع الفاسد، تردّد. و الأشبه الجواز. (1)

و لو ضمن ما هو أمانة، كالمضاربة و الوديعة، لم يصحّ، لأنّها ليست مضمونة في الأصل. (2)

فلا يصحّ ضمانه. و الفرق بينها و بين نفقة الزوجة أنّ الغرض منها البرّ و الصلة و المواساة، فتفوت بفوات الوقت، بخلاف نفقة الزوجة، فإنّها معاوضة، فسبيلها سبيل الدّين. و ضمان المستقبل منها أولى بعدم الصحّة. أمّا الحاضرة فالأقوى صحّة ضمانها، لوجوبها بطلوع الفجر، كالزوجة، و إن عرض لها بعد ذلك الزوال، لو تركت التمكين.

قوله: «و في ضمان الأعيان المضمونة- إلى قوله- و الأشبه الجواز».

(1) ضمان هذه الأعيان إمّا أن يكون على معنى تكليف الضامن بردّ أعيانها إلى مالكها، أو بمعنى ضمان قيمتها لو تلفت عند الغاصب و المستام و نحوهما، أو الأعم منهما. و في صحّة الكلّ تردّد، منشؤه وجود سبب الضمان للعين و القيمة، و هو القبض المخصوص، فيصحّ. أمّا الأوّل فلأنّه ضمان مال مضمون على المضمون عنه، و أمّا الثاني فلثبوت القيمة في ذمّة الغاصب و نحوه لو تلفت. و من أنّ الثابت في الأوّل هو وجوب الردّ، و هو ليس بمال، و الثاني ليس بواقع، فهو ضمان ما لم يجب و إن وجد سببه، لأنّ القيمة لا تجب إلّا بالتلف، و لم يحصل. و الأقوى عدم الجواز.

و في ضمان القسم الأوّل فساد من وجه آخر، و هو أنّ من خواصّ الضمان- كما قد عرفت- انتقال الحقّ إلى ذمّة الضامن و براءة المضمون عنه، و هنا ليس كذلك، لأنّ الغاصب مخاطب بالردّ و مكلّف به إجماعا، و إنّما يفيد هذا الضمان ضمّ ذمّة إلى ذمّة، و ليس من أصولنا.

قوله: «و لو ضمن ما هو أمانة- إلى قوله- في الأصل».

(2) أشار بالتعليل إلى الفرق بينها و بين ما سبق، حيث جوّز ضمانه على تقدير تلفه، مع أنّه ليس بواقع. و وجه الفرق: أنّ سبب الضمان حاصل في تلك باليد العادية، بخلاف هذه، لأنّها ليست مضمونة، و إن فرض ضمانه لها على تقدير