و لو أعتق مسلم عبدا ذميّا بالنذر (1)، فلحق بدار الحرب، فأسره المسلمون، جاز استرقاقه و قيل: لا، لتعلّق ولاء المسلم به. و لو كان المعتق ذمّيا، استرقّ إجماعا.

[الثانية: إذا أسلم عبد الحربيّ في دار الحرب قبل مولاه]

الثانية: إذا أسلم عبد الحربيّ في دار الحرب قبل مولاه (2)، ملك نفسه، بشرط أن يخرج قبله. و لو خرج بعده كان على رقّه و منهم من لم يشترط خروجه. و الأوّل أصح.

قوله: «و لو أعتق مسلم عبدا ذمّيا بالنذر. إلخ».

(1) قيّد العتق بكونه بالنذر، تنبيها على عدم جواز عتق العبد الكافر تبرّعا، و يصحّ بالنذر. و هو أحد الأقوال في المسألة و للشيخ قول بجوازه مطلقا [1]. و عليه يتفرّع الولاء، فإنّ شرطه كون العتق تبرعا. و المصنف جمع بين العتق بالنذر و بين الولاء، و هما متنافيان، كما سيأتي. و يمكن حمله على ولاء تضمن الجريرة، بأن يتعاقد المولى و المعتق بعد العتق على ضمانها، فيصحّ فيثبت ولاؤها، و إن كان الحمل بعيدا. و أصحّ القولين حينئذ أنّه يسترقّ، للعموم [2]، و تعلّق الولاء لا يمنع. فإن مات سابيه ثبت الولاء، و إلّا فلا.

قوله: «إذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه. إلخ».

(2) اشتراط خروج العبد قبل مولاه إلى دار الإسلام في ملك نفسه هو الأقوى، للخبر [3]، و لأنّ إسلام العبد لا ينافي تملك الكافر له، غايته أنّه يجبر على بيعه. و إنما يملك نفسه بالقهر لسيّده، و لا يتحقق إلّا بالخروج إلينا قبله. و لو أسلم بعده لم يملك نفسه، و إن خرج إلينا قبله، مع احتماله، لإطلاق الخبر. و متى ملك نفسه أمكن بعد ذلك أن يسترقّ مولاه، إذا قهره. و الأمة في ذلك كالعبد.

[1] الخلاف «ط- كوشانپور» 2: 652 مسألة 11، المبسوط 6: 70.

[2] الوسائل 11: 53 ب «23» من أبواب جهاد العدو ح 1.

[3] التهذيب 6: 152 ح 264، الوسائل 11: 89 ب «44» من أبواب جهاد العدو ح 1، و سنن البيهقي 9: 229.