[الخامسة: قال الشيخ (رحمه الله): اللقطة تضمن بمطالبة المالك لا بنيّة التملّك]

الخامسة: قال الشيخ (1) (رحمه الله): اللقطة تضمن بمطالبة المالك لا بنيّة التملّك. و هو بعيد، لأن المطالبة تترتّب على الاستحقاق.

قوله: «قال الشيخ. إلخ».

(1) لا شكّ في ثبوت الضمان على الملتقط بالتملّك في الجملة، و لكن الشكّ في وقته و تمام سببه، فالأكثرون- و منهم المصنف- على أنه يحصل بنيّة التملّك و إن لم يظهر المالك، فيكون دينا في ذمّته، لعموم قوله (صلّى اللّه عليه و آله): «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» [1]. و لأنه تصرّف في مال الغير بغير إذنه، و هو يوجب الضمان. أما الأول فلثبوت الملك للمالك قبل التملّك قطعا، و الأصل البقاء، فيكون التملّك كالمعاوضة. و أما الثاني فلقوله (عليه السلام): «فإذا جاء طالبه ردّه إليه» [2] و هو يدلّ على الضمان، و الأصل في أسباب ضمان المال إثبات اليد عليه أو التصرّف فيه و نحوه.

و ذهب الشيخ [3] و جماعة [4]- منهم العلامة في التحرير [1]- إلى أنه يحصل بمطالبة المالك لا قبله، لقوله (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم): «فإن جاء صاحبها فليردّها، و إلا فهو مال اللّه يؤتيه من يشاء» [6]. و قول الباقر (عليه السلام):

«من وجد شيئا فهو له، فليتمتّع به حتى يأتيه طالبه، فإن جاء طالبه فليردّه

[1] تحرير الأحكام 2: 127، و لكن ذكر فيه الوجهين من دون ترجيح لأحدهما.

[1] تقدّم ذكر مصادرهما في ص: 496 هامش (2).

[2] تقدّم ذكر مصادرهما في ص: 496 هامش (3).

[3] المبسوط 3: 330- 331.

[4] جامع المقاصد 6: 168.

[6] مسند أحمد 4: 162، سنن ابن ماجه 2: 837 ح 2505، سنن أبي داود 2: 136 ح 1709.