..........

حفر نهرا و أوصله بالنهر المباح فدخل فيه الماء.

و لا خلاف في أولويّة الحافر بالماء المذكور، و أنه ليس لأحد مزاحمته فيه للسقي و لا غيره، و لا في ملكيّة نفس النهر أعني: الأرض المحفورة، بمعنى: جواز بيعه، و المعاوضة عليه، و ترتّب أولويّة الماء الداخل فيه.

و إنما الخلاف في ملكيّة [1] الماء الذي يدخل فيه. فالمشهور بين الأصحاب- خصوصا المتأخّرين- أنه يملك أيضا، كما يملك الماء الخارج بحفر البئر و العين، لاشتراكهما في المقتضي، و هو الإخراج و الكلفة عليه كإخراج المعدن.

و ذهب الشيخ في المبسوط [2] إلى عدم ملك الماء بذلك، لأنه مباح دخل في ملكه فيبقى على أصل الإباحة، و للأخبار السابقة [3]. و إنما يكون الحافر أولى به لأن يده عليه، كما إذا جرى الفيض إلى ملك رجل و اجتمع فيه، فإنه لا يملكه.

و فرّع عليه ما إذا كان الحافر للنهر جماعة و لم يسع سقيهم دفعة و لا تراضوا على المهاياة فيه، فإنه يقسّم عليهم على قدر أرضهم، لا على قدر عملهم و لا نفقاتهم على النهر، محتجّا بأن الانتفاع به و الأولويّة لأجل الملك فيكون الحقّ تابعا لمقداره. فلو كان لبعضهم مائة جريب من الأرض، و لآخرين ألف جريب، جعل للأول جزء من أحد عشر [جزءا] [4]، و للباقين عشرة أجزاء.

و في كلّ واحد من المبنيّ و المبنيّ عليه منع ظاهر. و الأظهر أن الماء

[1] في «ل»: ملكه.

[2] المبسوط 3: 284- 285.

[3] انظر ص: 445.

[4] من «ط، خ».