..........

و فيه وجه بالوجوب من حيث إنه نقص دخل على ملك الشفيع لمصلحة المشتري، لأن ذلك يتضمّن تخليص ملك المشتري أيضا من ملك الشفيع.

و آخر بالتفصيل، و هو إن القلع إن كان بطلب الشفيع لم يجب التسوية، لأن طلبه القلع يتضمّن الإذن في الحفر، و ليس هو كالغاصب، لأنه غير عاد بفعله.

و إن كان القلع من المشتري ابتداء وجب، لأن النقص قد حدث في ملك غيره بفعله لمصلحته من غير إذن المالك، فيجب عليه إصلاحه. و هذا قويّ [1]. و هو خيرة المختلف [2].

ثمَّ إن لم تنقص الأرض فلا بحث، و إلا ففي أخذ الشفيع لها بكلّ الثمن أو بما بعد الأرش وجهان، أشهرهما- و هو الذي يقتضيه إطلاق المصنف- الأول، لأن هذا الناقص ليس له قسط من الثمن، فلا يضمنه المشتري كالنقص بالاستهدام، و لأنه تصرّف في ملك نفسه فلا يتعقّبه الضمان. و قيل: يجب الأرش، خصوصا إذا كان بعد المطالبة، لما ذكر سابقا.

هذا إذا كان النقص بالغرس. أما لو كان بالقلع فظاهر إطلاق العبارة يقتضي أنه كذلك، لحكمه بأنه يأخذ بكلّ الثمن الشامل لحالة النقص بالغرس و القلع و عدمه. و هو الذي صرّح به الشيخ [3]- (رحمه الله)- و الأكثر، معلّلين بأنه تصرّف في ملك نفسه.

و اختار في المختلف [4] وجوب الأرش إن كان ذلك باختيار المشتري، لأن

[1] في «و، خ»: أقوى.

[2] المختلف: 408.

[3] المبسوط 3: 117- 118.

[4] المختلف: 408.