.................................................................................................

______________________________________________________

بنفسه ، لم يجبرا على بنائه ولم يجبر أحدهما لو امتنع عند علمائنا (إلى قوله) : والفرق بينه وبين القسمة ظاهر فإن للإنسان ، الاختصاص بالتصرف في ملكه وانما يتم بالقسمة ، فتأمّل.

واما إجباره على العمارة إذا كان الهدم بغير اذن الشريك أو كان مع اذنه بشرط أن يعيد العمارة ، فوجه الأوّل انه ضامن فعليه الخروج منه وهو بإصلاح ما خربة واعادة ما هدمه ، ووجه الثاني ، أظهر وهو ، المسلمون عند شروطهم [١].

وفي الأول تأمّل لأن ضمان المثل انما يكون في المثلي والجدار قيّمي لا مثلي كذا قيل.

وكأنه مأخوذ من التذكرة ، قال فيها : لو هدم أحد الشريكين ، الجدار المشترك من غير اذن صاحبه ، فان كان [٢] لاستهدام وفي موضع وجوب الهدم ، لم يكن عليه شي‌ء وان كان ممّا لا يجب هدمه أو هدمه وهو معمور لا يخشى عليه السقوط ، فقد اختلف قول علمائنا قال بعضهم : يجبر الهادم على عمارته وإعادته الى ما كان عليه أوّلا والأقوى لزوم الأرش على الهادم ، لأنّ الجدار ليس بمثلي.

ولا يخفى ان الإعادة غير بعيد فيما أمكن المماثلة في الجملة وان كان الجدار قيميّا باصطلاحهم الّا ان العرف قد يقضي بالمماثلة في بعض الجدران وعدم دقة فيها إذا كان المطلوب ، الحائل والمانع ولا يريدون في أمثال ذلك غير ذلك المماثلة في الجملة ، فليس ببعيد ، الاكتفاء في أمثاله بهذا المقدار ، فان العقل يجد أن لا تكليف في أمثاله الّا بالمثل وهو المظنون.

ويؤيّده أن الأرش بعيد ، فإنه قد لا يسوى بعد الهدم إلا بشي‌ء قليل جدّا ،

[١] راجع الوسائل باب ٦ من أبواب أحكام العقود ج ١٢ ص ٣٥٢ وعوالي اللآلي ج ٢ ص ٢٥٨.

[٢] في نسخة فإن كان الاستهدام في موضع إلخ.