فأخذها الشفيع بالشفعة فقلع المشتري غرسه لم يجب عليه إصلاح الأرض وطمّ
الحفر التي كانت فيها الغرس ، لما مرّ أنه لا يضمن العيب الذي فعله قبل الطلب ،
وهذا ليس بأزيد منه.
ولو لم يقلع
المشتري غرسه من تلك الأرض ، كان للشفيع قلعه وهو واضح.
وأما الأرش
الذي ذكره انه يعطيه الشفيع فغير واضح ، لأن الظاهر أن له ذلك ويجب على المشتري
أنّ يسلّمه فارغا أو رضي الشفيع بالأجرة أو مجانا والأرش مبنيّ على جواز الإبقاء
له.
والظاهر أن ليس
له مجّانا ، بل بالأجرة ، وحينئذ يكون الأرش ملحوظا فيه استحقاق البقاء بالأجرة ،
والأخذ والقلع بالأرش فيصير هو التفاوت بين كون الغرس باقيا بالأجرة مع جواز الأخذ
والقلع بالأرش كما قيل ، وفيه تأمّل.
وبالجملة ،
المسألة مشكلة وفيها أبحاث وأقوال.
والذي يقتضيه
تأمّلي ، أنه ان كان الغرس مثلا قبل القسمة ـ كما كان قبل المطالبة ـ فالظاهر أنه
فعل حراما يجب عليه الإزالة والتفريغ ، وطمّ الحفر من غير شيء له وان لم يفعل
فللشفيع ذلك من غير لزوم شيء عليه من الأرش ولو كان النقص بسبب الكسر إذا لم يمكن
الا بذلك ، لأنه ظالم ، والشفيع ، له تفريغ ماله ، ولكن ليس من جهة كونه شفيعا ،
بل شريكا.
ولكن ينبغي في
ذلك اذن الحاكم ان أمكن وان كان بعد القسمة بحيث ما سقطت الشفعة بعد ثبوتها ، بأنه
ادعى وكالة الشريك في القسمة ، أو الاتهاب أو جعل البائع وكيلا ، وما أشعر الشفيع
بذلك ونحو ذلك.
والظاهر أنه لو
قلع المشتري من غير مطالبة الشفيع بالقلع بعد الشفعة ليس له الأرش وان نقص ما نقص
، وعليه الطمّ والتسوية.
بل يمكن ان
يكون عليه الأرش للشفيع لو حصل في أرضه نقص بالقلع.
نام کتاب : مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان نویسنده : المحقق المقدّس الأردبيلي جلد : 9 صفحه : 34