ولا يقاس بحال (على
خ) المجنون والصبيّ في انهما لا يضمنان بتلف الوديعة والعارية ، لأنهما مسلوبا
الأهليّة شرعا للخطاب والحفظ ، مع تسليط المالك.
على أنّه قد
يقال بالضمان على تقدير فرض التمييز (التميز خ) التام ، مثل ما يكون عند البلوغ
وجعله من باب خطاب الوضع خصوصا إذا أتلفاه فتأمّل.
قال في التذكرة
: وحكم المجنون والصبي ، كما قلناه في السفيه ، في وجوب الضمان عليهما إذا أتلفا
مال غيرهما بغير اذنه أو غصبا فتلف في يدهما (أيديهما خ) ، وانتفاء الضمان عليهما
فيما حصل في أيديهما باختيار صاحبه كالبيع والقرض ، واما الوديعة والعارية إذا
دفعهما صاحبهما إليهما فتلفتا فلا ضمان عليهما فإن أتلفاهما ، فالأقرب انه كذلك ،
ولبعض العامّة وجهان إلخ.
قوله
: «ولو فك حجره إلخ» الظاهر أنه هكذا كلما زال فيزول ، وكلما عاد فيعود وهو ظاهر ، ونقل عليه
إجماع علمائنا في التذكرة ، بل إجماع الصحابة ، وقول أكثر العامة ونقل عن زفر ،
وأبي حنيفة عدم الحجر عليه ، قال : وهو مروي ، عن ابن سيرين والنخعي ، لأنّه مكلّف
فلا يحجر عليه كالرشيد ، ولانه يصحّ طلاقه فيصحّ عقوده.
وأنت تعلم ما
فيه من القياس الباطل أصلا وخصوصا هنا ، للفرق بين الرشيد والسفيه والمالي وغيره
وهو واضح ، ولهذا فرق العلماء بينهما ، بل أبو حنيفة واتباعه أيضا حيث أثبتوا الحجر
أوّلا ، وهو منصوص ومجمع عليه ، وان العلّة المقتضية للحجر باقية ، فيجب وجود
معلولها ، على ان القياس فيما يقابل النص غير مقبول ، وانه لو صحّ لزم عدم الحجر
رأسا ، وهو ظاهر.
قوله
: «والولاية في ماله الى الحاكم إلخ» قد ادّعى إجماعنا في التذكرة على
نام کتاب : مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان نویسنده : المحقق المقدّس الأردبيلي جلد : 9 صفحه : 230