ولو فك حجره فعاد بتبذيره (تبذيره خ) ، عاد الحجر.

والولاية في ماله الى الحاكم ، وفي مال الطفل والمجنون إلى الأب أو الجدّ له ، فان فقدا فالوصيّ ، فإن فقد فالحاكم.

______________________________________________________

ولا يقاس بحال (على خ) المجنون والصبيّ في انهما لا يضمنان بتلف الوديعة والعارية ، لأنهما مسلوبا الأهليّة شرعا للخطاب والحفظ ، مع تسليط المالك.

على أنّه قد يقال بالضمان على تقدير فرض التمييز (التميز خ) التام ، مثل ما يكون عند البلوغ وجعله من باب خطاب الوضع خصوصا إذا أتلفاه فتأمّل.

قال في التذكرة : وحكم المجنون والصبي ، كما قلناه في السفيه ، في وجوب الضمان عليهما إذا أتلفا مال غيرهما بغير اذنه أو غصبا فتلف في يدهما (أيديهما خ) ، وانتفاء الضمان عليهما فيما حصل في أيديهما باختيار صاحبه كالبيع والقرض ، واما الوديعة والعارية إذا دفعهما صاحبهما إليهما فتلفتا فلا ضمان عليهما فإن أتلفاهما ، فالأقرب انه كذلك ، ولبعض العامّة وجهان إلخ.

قوله : «ولو فك حجره إلخ» الظاهر أنه هكذا كلما زال فيزول ، وكلما عاد فيعود وهو ظاهر ، ونقل عليه إجماع علمائنا في التذكرة ، بل إجماع الصحابة ، وقول أكثر العامة ونقل عن زفر ، وأبي حنيفة عدم الحجر عليه ، قال : وهو مروي ، عن ابن سيرين والنخعي ، لأنّه مكلّف فلا يحجر عليه كالرشيد ، ولانه يصحّ طلاقه فيصحّ عقوده.

وأنت تعلم ما فيه من القياس الباطل أصلا وخصوصا هنا ، للفرق بين الرشيد والسفيه والمالي وغيره وهو واضح ، ولهذا فرق العلماء بينهما ، بل أبو حنيفة واتباعه أيضا حيث أثبتوا الحجر أوّلا ، وهو منصوص ومجمع عليه ، وان العلّة المقتضية للحجر باقية ، فيجب وجود معلولها ، على ان القياس فيما يقابل النص غير مقبول ، وانه لو صحّ لزم عدم الحجر رأسا ، وهو ظاهر.

قوله : «والولاية في ماله الى الحاكم إلخ» قد ادّعى إجماعنا في التذكرة على