ولو مدّ بمقود الدابة ضمن ، الّا ان يكون المالك راكبا ، الّا مع الإلجاء.

______________________________________________________

(مع ـ خ) أنّه تخلية فهو قبض في البيع وغيره من تسليم المباح. وكأن الفرض أخذ المفتاح أيضا ، والأصل العدم ، وعدم تسميته غاصبا عرفا ومتصرّفا ، وان قيل ذلك قبض في غير هذه الصورة لدليل ، وحكم أيضا ان مجرّد الدخول بغير استيلاء لا يوجب الضمان سواء كان بإذنه أو بغير اذنه وسواء كان صاحبه أم لا ، ونقل عن بعض الشافعيّة ، ان دخله بغير إذن صاحبه ، ولم يكن فيه صاحبه ضمنه ، لأنّه إثبات في الغصب إثبات اليد العارية الظالمة ، ولهذا لو ضارعه [١] احد يحكم له باليد ، قال : ويشكل بأنّه غير مستولى (غير مستوفى ـ خ) فتأمّل فاشتراط ذلك غير واضح في الضمان بل في الغصب ، فان العرف والتعريف الذي ذكرناه ، والذي قاله بعض الشافعيّة يشمله.

قوله : ولو مدّ بمقود (مقود ـ خ) الدابّة ضمن إلخ. اعلم أنّ تحقيق اليد والقبض والتصرف الذي هو موجب للضّمان لا يخلو عن إشكال ، فإن قيل هو ما تقرّر عندهم في قبض المبيع ، فهو أيضا مشكل ، مع أنّ الظاهر انّ المكيل والموزون يضمن بالنقل من غير كيل ولا وزن.

وأنّ الغصب الموجب للضّمان يتبادر منه القبض والتصرف العرفيّ بحيث يكون بالفعل متصرّفا ، فلو أزعج مالكا حتى اخرج متاعه وخلّى (حلّ ـ خ) عقاره أو قال في الأرض ، اجلس (جلس ـ خ) يتصرف (فتصرف ـ خ) به (فيه ـ خ) اكراها ، لم يسمّ غاصبا ، مع انّ مثله قبض.

وقد مرّ الإشكال في كونه غصبا في التذكرة وشرح القواعد أيضا.

الظاهر العدم للعرف ولعدم صدق التعريف عرفا ، والأصل عدم الضمان ، وعدم تحقق الغصب واحكامه حتى يعلم ، فهو محال الى العرف ، ويجي‌ء فيه اشكال

[١] ضارعه أي شابهه والأصل في المضارعة المشابهة.