تمليكاً أو تسليطاً؛ ليكون الأصل بقاء ذلك الأثر و عدم زواله بدون رضا الطرفين.

[إذا شك في عقد أنه من مصاديق العقد اللازم أو الجائز]

ثمّ إنّ ما ذكرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم إنّما هو في الشكّ في حكم الشارع باللزوم، و يجري أيضاً فيما إذا شكّ في عقدٍ خارجيٍّ أنّه من مصاديق العقد اللازم أو الجائز [1]، بناءً على أنّ المرجع في الفرد المردّد بين عنواني العامّ و المخصّص إلى العموم. و أمّا بناءً على خلاف ذلك، فالواجب الرجوع عند الشكّ في اللزوم إلى الأصل، بمعنى استصحاب الأثر و عدم زواله بمجرّد فسخ أحد المتعاقدين، إلّا أن يكون هنا أصلٌ موضوعيٌّ يثبت العقد الجائز، كما إذا شكّ في أنّ الواقع هبةٌ أو صدقةٌ، فإنّ الأصل عدم قصد القربة، فيحكم بالهبة الجائزة.

لكن الاستصحاب المذكور إنّما ينفع في إثبات صفة اللزوم، و أمّا تعيين العقد اللازم حتّى يترتّب عليه سائر آثار العقد اللازم كما إذا أُريد تعيين البيع عند الشكّ فيه و في الهبة فلا، بل يُرجع في أثر كلّ عقدٍ إلى ما يقتضيه الأصل بالنسبة إليه، فإذا شكّ في اشتغال الذمّة بالعوض حكم بالبراءة التي هي من آثار الهبة، و إذا شكّ في الضمان مع فساد العقد حكم بالضمان؛ لعموم «على اليد» إن كان هو المستند في الضمان بالعقود الفاسدة، و إن كان المستند دخوله في «ضمان العين» أو قلنا بأنّ خروج الهبة من ذلك العموم مانعٌ عن الرجوع إليه فيما احتمل كونه مصداقاً لها، كان الأصل البراءة أيضاً.

[1] أو الجائز» مشطوب عليها في «ق».