مباحاً من دون أن يكون ملكه؛ و فائدة ذلك: أنّ البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك؛ لأنّ الملك لم يحصل لهما؛ و به قال الشافعي.

و قال أبو حنيفة: يكون بيعاً صحيحاً و إن لم يحصل [1] الإيجاب و القبول. و قال ذلك في المحقّرات، دون غيرها.

دليلنا: إنّ العقد حكم شرعي، و لا دلالة في الشرع على وجوده هنا [2]، فيجب أن لا يثبت، و أمّا الإباحة بذلك، فهو مجمع عليه لا يختلف العلماء فيها [3]، انتهى.

و لا يخفى صراحة [4] هذا الكلام في عدم حصول الملك، و في أنّ محلّ الخلاف بينه و بين أبي حنيفة ما لو قصد البيع، لا الإباحة المجرّدة، كما يظهر أيضاً من بعض كتب الحنفيّة؛ حيث إنّه بعد تفسير البيع ب: «مبادلة مال بمال» قال: و ينعقد بالإيجاب و القبول، و بالتعاطي [5]، [6] و أيضاً، فتمسّكه بأنّ العقد حكمٌ شرعيّ، يدلّ على عدم انتفاء قصد البيعيّة، و إلّا لكان الأولى، بل المتعيّن: التعليل به؛ إذ مع انتفاء حقيقة

[1] في «ش» و المصدر: لم يوجد.

[2] في «ف» و المصدر: ها هنا.

[3] الخلاف 3: 41، كتاب البيوع، المسألة 59.

[4] في «ن»، «خ»، «م» و «ع»: «ظهور»، و في نسخة بدلها: صراحة.

[5] في «ف»: و التعاطي.

[6] انظر الفتاوى الهندية 3: 2، و فيه بعد التعريف المذكور-: و أمّا ركنه، فنوعان: أحدهما الإيجاب و القبول، و الثاني التعاطي و هو الأخذ و الإعطاء.