نعم، يمكن أن يقال بعد عدم الدليل لترجيح أحد الأقوال، و الإجماع على عدم تخيير المالك-: التخيير في الأداء من جهة دوران الأمر بين المحذورين، أعني: تعيّن المثل بحيث لا يكون للمالك مطالبة القيمة و لا للضامن الامتناع، و تعيين [1] القيمة كذلك، فلا متيقّن في البين، و لا يمكن البراءة اليقينية عند التشاحّ، فهو من باب تخيير المجتهد في الفتوى، فتأمّل.

هذا، و لكن يمكن أن يقال: إنّ القاعدة المستفادة من إطلاقات الضمان في المغصوبات و الأمانات المفرّط فيها، و غير ذلك، هو الضمان بالمثل؛ لأنّه أقرب إلى التالف من حيث الماليّة و الصفات، ثمّ بعده قيمة التالف من النقدين و شبههما؛ لأنّهما [2] أقرب من حيث الماليّة؛ لأنّ ما عداهما يلاحظ مساواته للتالف بعد إرجاعه إليهما.

و لأجل الاتّكال على هذا الظهور لا تكاد تظفر على موردٍ واحد من هذه الموارد على كثرتها قد نصّ الشارع فيه على ذكر المضمون به، بل كلّها إلّا ما شذّ و ندر قد أُطلق فيها الضمان، فلولا الاعتماد على ما هو المتعارف لم يحسن من الشارع إهماله في موارد البيان.

و قد استدلّ في المبسوط [3] و الخلاف [4] على ضمان المثلي بالمثل، و القيمي بالقيمة بقوله تعالى فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ

[1] في غير «ش»: و بين تعيين.

[2] كذا في «ش»، و في سائر النسخ: لأنّه.

[3] المبسوط 3: 60.

[4] الخلاف 3: 402 و 406، كتاب الغصب، المسألة 11 و 18.