من قارب عصرنا بكون الرطب و العنب مثليّين [1].

و قد حكي عن موضعٍ من جامع المقاصد: أنّ الثوب مثليّ [2]، و المشهور خلافه. و أيضاً فقد مثّلوا للمثلي بالحنطة و الشعير [3]، و لم يعلم أنّ المراد نوعهما أو كلّ صنف؟ و ما المعيار في الصنف؟ و كذا التمر.

و الحاصل: أنّ موارد عدم تحقّق الإجماع على المثليّة فيها كثيرة، فلا بدّ من ملاحظة أنّ الأصل الذي يرجع إليه عند الشكّ هو الضمان بالمثل، أو بالقيمة، أو تخيير المالك أو الضامن بين المثل و القيمة؟

و لا يبعد أن يقال: إنّ الأصل هو تخيير الضامن؛ لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد على ما يختاره، فإن فُرِض إجماعٌ على خلافه فالأصل تخيير المالك؛ لأصالة عدم براءة ذمّته بدفع ما لا يرضى به المالك، مضافاً إلى عموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» [4] فإنّ مقتضاه عدم ارتفاع الضمان بغير أداء العين، خرج ما إذا رضي المالك بشيءٍ آخر.

و الأقوى: تخيير المالك من أوّل الأمر؛ لأصالة الاشتغال، و التمسّك بأصالة البراءة لا يخلو من منع.

[1] صرّح به المحقّق القميّ في جامع الشتات (الطبعة الحجرية) 2: 543 544.

[2] حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة 6: 249، و انظر جامع المقاصد 6: 250.

[3] كما في جامع المقاصد 6: 243، و الروضة البهية 7: 36، و مجمع الفائدة 10: 522.

[4] عوالي اللآلي 1: 224، الحديث 106 و 389، الحديث 22.