هذا كله مع كون
المشهود عليه ليس في يد أحدهما ، أما إذا كان فان كانت بينة الداخل الأسبق تأريخا
ففي المسالك هو المقدم لا محالة ، بل عن الخلاف نفي الخلاف فيه ، لاجتماع مرجحين
فيه ، ولعموم دليله ، ولكن في القواعد تعارض رجحان القدم وكون الآخر خارجا ،
فيحتمل التساوي وتقديم الخارج لعموم دليله.
بل في كشف اللثام
هو الأقوى قال : « ويضعف الأول بأن دليله إن تم نزلت بينة الخارج منزلة العدم ،
ولا عبرة ببينة الداخل إذا لم يكن للخارج بينة ، وبأنه على القول بترجيح بينة
الخارج لا عبرة ببينة الداخل أصلا ، لأنها ليست من شأنه ، وإذا لم تعتبر لم يكن
لترجيحها بالقدمة وغيرها معنى ».
قلت : الظاهر بناء
الأول على القول بأن للداخل بينة مسموعة ، وحينئذ يتوجه ترجيحها بالأمرين ، وتنزيل
بينة الخارج منزلة العدم إنما هو لمعارضة بينة الداخل ، فلا وجه للقول بأنه لا
عبرة ببينة الداخل إذا لم يكن للخارج بينة ، بل عن الخلاف الجزم بتقديم بينته هنا
في صورة العكس أيضا مدعيا عليه الإجماع والأخبار ، ولعله لأن البينة بقدم الملك لم
تسقط بها اليد ، كرجل ادعى دارا في يد رجل وأقام بينة بأنها كانت له أمس لم تزل
بها فكذلك هنا ، ولعله لذا حكي عن أبي حنيفة مع تقديمه بينة الخارج أنه قدم الداخل
هنا ، لأن بينته أفادت ما لم تفده اليد.
وفي كشف اللثام «
ويقوى تقديم الخارج كما في المبسوط ، لأن بينته في الزمان المختص بها غير معارضة ،
وإذا انفرد الخارج بالبينة فلا إشكال في تقديم قوله ».