( جاز أخذه ) كما يجوز أخذ الصغير الممتنع.

( و ) في المتن ( هذا حسن ، لأنه مال معرض للتلف ) لكن قد سلف له سابقا إطلاق جواز التقاط المملوك ذكرا أو أنثى صغيرا أو كبيرا.

وفي المسالك « تفصيل الشيخ بالفرق بين الكبير والصغير إنما يحسن إذا لم يخف على الكبير الذهاب على مالكه بالإباق ، وإلا اتجه جواز أخذه إن لم نوجبه ، لأنه وإن كان منحفظا بنفسه لكنه غير منحفظ على مالكه ، فكان كالمال الضائع الذي يخاف تلفه في نفسه ، وأما الصغير فان كان غير مستقل بدفع المؤذيات عن نفسه فلا إشكال في جواز التقاطه ، بل وجوبه ، وإن كان مميزا يقدر على الدفع عن نفسه فالأظهر إلحاقه بالكبير ، وقد أطلق المصنف كالشيخ جواز أخذه من غير أن يتعرض لجواز تملكه وعدمه ، وفيما سبق صرح بعدم تملكه ، وقد تقدم البحث في ذلك ».

قلت : قد ذكرنا الكلام في ذلك ، لكن نقول هنا : إن العمدة في عدم جواز التقاط الكبير الفحوى المزبورة التي لها قد ألحقوا بالبعير غيره كما عرفته مفصلا ، إلا أنه مع عدم تماميته في الكبير الذي لا يدفع الآفات عن نفسه لجنون أو خبل أو نحوهما كما أومأنا إليه سابقا قد يفرق بينهما بالاختيار الذي يخشى من سوئه إتلاف نفسه على سيده بخلاف البعير ونحوه.

نعم لو فرض كون العبد مثلا عاقلا عالما بتكليفه عاملا به مسارع في إيصال نفسه إلى سيده قد يشكل التقاطه ، لما هو أولى من الفحوى المزبورة ، أما إذا لم يكن كذلك فلا مانع من ملاحظة جهة المالية فيه ، فيلتقط وإن كان لا يتملك كتمليك اللقطة ، بل يجب حفظه وتعريفه أو إيصاله إلى الحاكم.