ضمن لعدوانه ، كما
لو نواه بالوديعة ، وكذلك لو نوى التملك بعد التعريف المعين ، لانتقالها إلى ملكه
حينئذ على وجه الضمان بناء عليه ، ولا يزول الضمان مع التملك بنية عدمه ، سواء كان
قبل تمام التعريف أم بعده ، أما الأول فلأن نية العدوان لا تزول إلا برده إلى
مالكه ، كما لو تعدى بالوديعة ثم نوى الحفظ ، وأما الثاني فلأن ملكه لا يزول عن
العين بذلك ، فيستمر ضمان العوض ».
قلت : بعد تسليم
كونه نية التملك في غير محلها توجب الضمان ، باعتبار كونها خيانة مقتضية لانقطاع
الإذن الشرعية على نحو اقتضائها انقطاع الاذن المالكية في الوديعة ، لا يتم فيما
نحن فيه بناء على ما ذكرناه من عدم ضالة عندنا لا يجوز تملكها إلا بعد الحول حتى
الكلاب الأربعة ، فلا يتصور فيه حينئذ ضمان الخيانة ، ضرورة أن له نية التملك في
أثناء الحول وإن وجب عليه التعريف لغرامة القيمة لو كان قد أتلف العين ، نعم يتصور
ذلك فيما لا يجوز تملكه إلا بعد الحول ، فلو قصده قبله كان خيانة على نحو الوديعة
، ولعلهما بنيا ذلك على القول به أو في خصوص الكلاب عند القائل ، والله العالم.
المسألة
( الرابعة )
( قال الشيخ ) في المحكي من مبسوطه
( إذا وجد مملوكا بالغا أو مراهقا لم يؤخذ وكان كالضالة الممتنعة ) المحفوظة لصاحبها التي قد عرفت عدم جواز التقاطها ، فمن
فحوى دليلها يستفاد العدم ، بل لعله أولى.
( و ) من هنا ( لو كان صغيرا ) لا يمنع الآفات عن نفسه