وفي المسالك «
الأظهر عدم الترجيح مطلقا إلا أن يحكم بكفره ورقه على تقدير إلحاقه بالناقصين ،
فيكون ترجيح الأولين أقوى ، لظهور المرجح ».
بل عن المختلف أن
المشهور عدم الترجيح مطلقا ، ولعله أخذها مما ذكروه في كتاب القضاء من أنه إذا
وطأها اثنان شبهة ثم أتت بولد فإنه يقرع بينهما ، سواء كانا مسلمين أو أحدهما أو
حرين أو أحدهما ، بل عن كشف اللثام الإجماع على ذلك. خلافا للقطة المبسوط ، وبه
صحيح الحلبي [١] بناء على أنهما من سنخ واحد ، كما هو الظاهر.
وقاعدة التغليب
على وجه تشتمل المقام ممنوعة ، وترجيح المسلم والحر بموافقتهما للحكم بإسلامه
وحريته لو كان في بلاد الإسلام لا أثر له في ثبوت النسب المستند إلى الفراش أو
الإلحاق أو البينة ، مع أنه لا يتم في المحكوم بكفره واسترقاقه.
مضافا إلى ما
سمعته سابقا من بقاء الحكم بإسلامه وحريته مع إمكانهما وإن حكم بكفر أبيه ورقيته ،
بل لو قلنا بالتبعية فيهما أيضا تبعا لاقتضاء الأدلة لم يكن بذلك بأس ، ولا ترجيح
فيه لدعوى المسلم.
فالتحقيق
مساواتهما وإن أطنب في الإيضاح ومجمع البرهان وغيرهما في بيان الترجيح ، لكنه ليس
بشيء ، إذ هو مجرد اعتبارات لا ترجع إلى دليل معتبر شرعا ، كدعوى العار في
العبودية وحفظ الدين في الإسلام وتغليبه ونحو ذلك مما لا يرجع إلى محصل.
ولو ادعاه رجل
وامرأة فلا تعارض وألحق بهما ، لاحتمال حصوله منهما عن نكاح.
ولو قال الرجل :
ابني من زوجتي وصدقته الزوجة وقالت امرأة
[١] الوسائل ـ الباب
ـ ١٠ ـ من أبواب ميراث ولد الملاعنة ـ الحديث ١ من كتاب الفرائض.