غيره فنازعه فان قال : هو لقيط وهو ابني فهما سواء ، وإن قال : هو ابني واقتصر ولم يكن هناك بينة على أنه التقطه فالأقرب ترجيح دعواه عملا بظاهر اليد ».

إلا أن الجميع كما ترى بعد ما عرفت من عدم ثبوت اعتبار اليد في النسب شرعا ، ولذا لا يحكم ببنوة من كان في يده صبي لم يعترف بنسبته إليه ، نعم لو سبق أحدهما في دعوى الولدية وحكم له بذلك كان مقدما على الآخر ، لثبوت نسبه شرعا ، فيكون الآخر مدعيا صرفا يطالب بالبينة ، كما هو واضح ، والله العالم.

المسألة ( الخامسة : )

( إذا اختلف كافر ومسلم أو حر وعبد في دعوى بنوته قال الشيخ ) في المبسوط ( يرجح المسلم على الكافر والحر على العبد ) لقاعدة التغليب فيهما ، وتبعه الفخر والشهيدان إلا إذا كان اللقيط محكوما بكفره أو رقه ، فيتجه التوقف أو ترجح الكافر أو الرق كما في الدروس ، أو يشكل الترجيح ، كما في الروضة.

بل عن الأردبيلي الميل إلى ترجيح المسلم والحر مطلقا ، وعن أبي علي ترجيح الحر ، فان قامت بينة أنه ولد العبد ألحقنا به نسبه وأقررناه على الحرية ، إلا أن تقوم البينة أنه ولد من أمة.

( و ) لكن ( فيه تردد ) بل عن الخلاف والتذكرة الجزم بعدم الترجيح والرجوع إلى القرعة.

وفي جامع المقاصد « أنه الظاهر ، سواء كان الالتقاط في دار الكفر أو الإسلام ».