وكيف كان فقد حكي
الخلاف في ذلك عن الشيخ وأنه إليه أشار المصنف بالقيل ، وقد سمعت عبارته في الخلاف
الخالية عن ذكر المطالبة وعدمها.
وأما المبسوط فقال
ما نصه : « إذا اشترى شقصا فوجب للشفيع فيه الشفعة فأصابه نقص أو هدم قبل أن يأخذ
الشفيع بالشفعة فهو بالخيار بين أن يأخذه ناقصا بكل الثمن أو يدع ، سواء في ذلك
كان هدمها المشتري أو غيره أو انهدم من غير فعل أحد ، وكذلك إن احترق بعضهما ، أو
كانت أرضا فغرق بعضها ، فللشفيع أن يأخذ ما يبقى بجميع الثمن أو يدع ، لأنه إن هلك
بأمر سماوي فما فرط فيه ، وإن هدمه هو فإنما هدم ملك نفسه ، وإذا أخذه بالشفعة أخذ
ما اتصل به وما انفصل عنه من آلاته ، لأنه جميع المبيع ، وقيل : إنه بالخيار بين
أن يأخذ الموجود بما يخصه من الثمن أو يدع ، والذي يقوى في نفسي أنها إذا انهدمت
وكانت آلاتها باقية فإنه يأخذها وآلاتها بجميع الثمن أو يتركها ، وإن كان قد
استعمل آلاتها المشتري أخذ العرصة بالقيمة ، وإن احترقت أخذ العرصة بجميع الثمن أو
يترك ». ونحوه عن جامع الشرائع.
ولعل نسبة الخلاف
إليه باعتبار عدم ذكره المطالبة ، بل جعل العنوان عدم أخذ الشفيع بالشفعة طالب أو
لم يطالب ، فبناء على إرادة غير الأخذ من المطالبة في كلامهم يكون مخالفا وإلا فلا
، حتى لو قيل بالملك بها دونه ، ضرورة كونه خلافا فيما يحصل به الملك ، وإلا
فالمفروض في كلامه قبل حصول الملك للشفيع.
نعم ظاهره التفصيل
في خصوص تلف البعض بين أن يكون بفعله وبين أن يكون بالآفة ، فالأول يأخذه بما يخصه
من الثمن ، لأن ذلك هو المراد من القيمة ولو بقرينة ما بعده ، والثاني يأخذه
بالثمن ، ومرجعه إلى ما سمعته من ظاهر الخلاف.