من حيث التقدير الشرعي باعتبار الجناية وإن كان النقص المالي أقل منها.

وعلى كل حال بناء على الفرق بين الغاصب وغيره لو جنى جان على المغصوب بما يحيط بقيمته كان للمالك الرجوع على كل منهما ، ولكن لو دفعه إلى الجاني وأخذ القيمة منه كان له الرجوع على الغاصب بالقيمة ناقصا لا تاما ، مع احتماله ، لأن العين مضمونة في يده ، ودفعها للجاني لأخذ قيمته بقدر الجناية لا يسقط ضمانها.

ولعل هذا مراد الفاضل في القواعد ، قال : « ولو جنى عليه بما فيه القيمة فالأقوى وجوب دفعه مع القيمة ، سواء باشر الغاصب أو الأجنبي ، أي وهو في يد الغاصب ، بخلاف الجاني على غير المغصوب ، فان رجع على الأجنبي دفع اليه العبد ورجع بقيمته على الغاصب ، وإن رجع على الغاصب بهما فالأقوى رجوع الغاصب على الجاني مجانا » انتهى.

وكان الوجه في الأخير أنه دفع جناية الجاني الذي استقر عليه التلف عنه ، فيرجع بها ، واشتراط رد العبد انما هو مع التمكن منه لا مطلقا ، حتى لو مات أو أبق مثلا ، ويحتمل الرجوع عليه بقيمة العبد مقطوع الأنف مثلا ، لأنها تقوم مقامه مع التعذر ، ويأخذ منه قيمة الصحيح ، ويحتمل أن لا يرجع بشي‌ء لتعذر شرط الرجوع ، فيسقط المشروط ، ولعله لا يخلو من قوة.

ولو جنى العبد المغصوب بما يوجب القصاص نفسا أو طرفا واقتص منه ولو بعد رده للمولى ضمنه الغاصب ، وكذا لو سرق أو ارتد عن فطرة فقطع أو قتل ، نعم لو غصبه بعد ارتداده أو سرقته أو استحقاق القصاص عليه مثلا ضمن قيمة عبد مستحق للقتل.

ولو جنى بما يوجب تعلق المال برقبته فداه الغاصب بأقل الأمرين من أرش جنايته وقيمته ، ويحتمل بأرش الجناية بالغا ما بلغ ، كما ستسمع‌