نظرت. فان قتله
ففيه قيمته ، وإن زادت على دية الحر لم يلزمه أكثر من ذلك ».
بل قيل : إنه قد
طفحت بذلك عباراتهم في باب القصاص والديات فيما يكاد يزيد على عشرين موضعا من دون
تعرض من أحد منهم لاستثناء الغاصب إلا الشهيد الثاني وكاشف اللثام ، إلا أنه يمكن
أن يقال : إن ذلك منهم من حيث الجناية لا الغصب ، بل يمكن إرادة الشيخ ذلك فيما
سمعته من خلافه.
بل في المختلف «
الظاهر أن مراد الشيخ بقوله في المبسوط :ـ إنه لا يلزم القاتل الزيادة عن دية الحر
ـ الجاني دون الغاصب ، لأنه أشار في المبسوط الى ما اخترناه من لزوم الزائد ، لأنه
قال : إذا غصب عبدا فقطع آخر يده فان رجع السيد على الغاصب رجع بأكثر الأمرين مما
نقص وأرش الجناية ، وإن رجع على القاطع رجع بالأرش ، وهو نصف القيمة ، والزائد في
مال الغاصب ، لاختصاص ذلك بالجاني ، فلا يتعدى إلى الغاصب ، لما فيه من مخالفة
الأصل ، فإن العبد مال » وإن كان قد يقال بإمكان فرق الشيخ بين الطرف والنفس ، بل
هو مقتضى الجمع بين كلاميه.
وعلى كل حال ففي
المتن ( ولو قيل : يضمن ) الغاصب ( الزائد بسبب
الغصب كان حسنا ) بل عن ابن إدريس
والفاضل وولده والشهيدين والكركي وغيرهم الجزم بذلك ، ولذا نسبه في المسالك وغيرها
إلى أكثر المتأخرين. بل فيها أنه « يرتفع الخلاف » بناء على ما سمعته من المختلف ،
بمعنى اتفاق الجميع على ضمان الغاصب تمام القيمة وإن تجاوزت دية الحر ، وذلك لأنه
مال فيضمن بقيمته ، وإنما اقتصرنا في غير الغاصب على الدية عملا بالاتفاق ، فيبقى
ما عداه على الأصل.