به فمنعه لا لعذر
كما في نظائره على قول مشهور لنا ، لأنه وقت الانتقال إليها ، وأما القول بضمان
أعلى القيم من حين العقد إلى حين التلف أو من حين المطالبة به إن كانت إليه فقد
عرفت فساده في نظائره المسألة في محالها ، نعم لو كان نقصان القيمة لنقصان في
العين ولو السمن لا لتفاوت السوق ففي احتمال ضمان ذلك الفائت قوة كما ذكرناه في
محله ، ويأتي إن شاء الله في الغصب له تتمة.
هذا وفي المسالك «
أن القول بالقيمة يوم التلف ليس هو المشهور وإن كان هو المنصور ، بل المشهور خلافه
، وسيأتي في الغصب نقل المصنف عن الأكثر ضمان المغصوب بقيمته يوم الغصب لا يوم
التلف ، فناسبه القول هنا بضمان قيمته يوم العقد ، لكن لا قائل به هنا معلوما ،
وكيف كان فاعتبار يوم التلف ليس هو القول المشهور ولا محل توقف عند المصنف ، فان
اقتصاره على نسبته إلى القول يؤذن بتوقف فيه أو تمريض ، وإنما المراد ما ذكرناه
سابقا من حكم ضمان القيمة أو المثل لا مهر المثل فإنه محل البحث والاشكال » قلت :
قد عرفت أنه ليس محل بحث ولا إشكال عندنا لما يناسب المصنف التوقف فيه ، وأما
القول بالضمان يوم التلف فهو إن لم يكن المشهور فهو قول مشهور لنا ، وقوته ظاهرة كما
حرر في محله.
ولو وجدت به عيبا
سابقا كان لها رده بالعيب ، والرجوع إلى قيمته بناء على ضمان اليد ، ولها إمساكه
بالأرش ، لأن العقد انما وقع على السليم ، فإذا لم تجده كذلك أخذت عوض الفائت ،
وهو الأرش ، كذا ذكروه بلا خلاف فيه.
لكن قد يشكل (
أولا ) باقتضاء رده فسخ العقد بالنسبة إليه ، وهو تبعيض محتاج إلى الدليل ، و (
ثانيا ) أن مقتضى ذلك الرجوع إلى مهر المثل ، ضرورة أنه بعد رده يكون العقد خاليا
عن المهر ، والرجوع إلى القيمة إنما هو في الواجب بالعقد التالف في يد الزوج ، بل
قد يشكل الأرش أيضا وإن ثبت في المبيع بدليل خاص ، مضافا إلى أنه جزء من الثمن
مقابل الجزء الفائت من المبيع ، فالمتجه ملاحظته هنا بالنسبة إلى مهر المثل ، نحو
ما سمعته سابقا فيما لو أمهرها بعبدين فبان حرية أحدهما ( وبالجملة ) إثبات هذا
الحكم الذي هو الخيار بين الرد