هذا وفي المسالك « حيث لا تصح المعاوضة يجب عليها رد العوض إن كانت قبضته ، ويجب القضاء لها إن كانت ليلتها قد فاتت ، لأنه لم يسلم لها العوض ، هذا مع جهلهما بالفساد أو علمهما وبقاء العين ، وإلا أشكل الرجوع ، لتسليطه لها على إتلافه بغير عوض حيث يعلم أنه لا يسلم له ، كما في البيع الفاسد مع علمهما بالفساد » وفيه أنه لا يتم مع فرض كون البذل بعنوان المعاوضة التي لم يتم له فيها المعوض وعدم الرجوع في البيع الفاسد لو سلم فلدليل خاص من إجماع ونحوه ، ضرورة أن التسليط المزبور لو اقتضى عدم الرجوع لاقتضى في المعوض أيضا كما في العوض ، وقد تقدم تحقيق المسألة في محله.

المسألة ( الرابعة )

لا قسمة للصغيرة ولا المجنونة المطبقة ولا الناشزة ولا المسافرة بغير إذنه بمعنى أنه يؤديه ذلك لهن فعلا ولا يقضي لهن عما سلف أما في الأولى والثالثة فلا أجد فيه خلافا هنا ، وذلك لأن القسمة من جملة حقوق الزوجية ، وهي بمنزلة النفقة التي تسقط بالصغر والنشوز ، ولعله كذلك في الناشزة ، أما الصغيرة القابلة للاستمتاع الملتذة به فلا دليل عليه ، لاندراجها في اسم الزوجة التي قد سمعت ما يدل [١] على استحقاقها الليلة من الأربع ، وسقوط النفقة المشروطة بالدخول لو قلنا به لا يقتضي سقوط حقها من القسم ، اللهم إلا أن يشك في شمول أدلته لمثلها ، والأصل البراءة ، ولعله كذلك.

وأما المجنونة المطبقة فقد علل بأنها لا عقل لها يدعوها إلى الأنس بالزوج والتمتع به ، وهو كما ترى أخص من المدعى ، ولذلك قال في المسالك : « والأولى تقييد المطبقة بما إذا خاف أذاها أو لم يكن لها شعور بالإنس به وإلا لم يسقط حقها منه » وربما يؤيد ذلك في الجملة ما سمعته سابقا في جنون الزوج ،

[١] الوسائل الباب ـ ١ و ٩ ـ من أبواب القسم والنشوز.