يد اختصاص عليه
ولا بينة حلف كل واحد منهما لصاحبه على ما تقتضيه يده من النصف ، فإن نكل أحدهما
كان الجميع للآخر ان قلنا يقضى بالنكول ، والا حلف ، وصار الجميع له ، وان نكل هو
أيضا ففي التذكرة هو أي النصف لهما ، وفي أحد وجهي الشافعي أنه يحلف كل واحد منهما
على الجميع ، لأنه الذي ادعاه.
قال في التذكرة :
« وعليه فإذا حلف الحاكم أحدهما عليه لم يمنع ذلك حلف الآخر عليه أيضا فإذا حلف
قسم الجدار بينهما ، لعدم الأولوية ، فإن نكل الآخر بعد حلف الأول على الجميع حكم
للمخالف به من غير يمين أخرى ، ولو حلف الثاني على النصف بعد أمر الحاكم له على
الحلف بالجميع ، ففي الاعتداد بهذا اليمين وعدمه وجهان : وعلى الأول يكون النصف
بينهما ، مع احتمال أنه للثاني خاصة وإن قال في جواب الحاكم قبل الحلف انى لا أحلف
إلا على النصف كان في الحقيقة مدعيا للنصف فقول المصنف فمن حلف عليه مع نكول صاحبه
، قضي له ظاهر في موافقة الشافعي ، اللهم الا أن يريد أنه مع النكول يحلف يمينا
واحدة على الجميع ، قائمة مقام اليمين المردودة ويمين الإنكار. لكنه كما ترى أيضا.
وعلى كل حال فـ ( ان
حلفا أو نكلا قضي به بينهما ) لعدم الترجيح وأس الجدار يتبع من يكون الجدار له ،
اختصاصا أو اشتراكا فلو تنازعا فيهما حينئذ وأقام أحدهما بينة بالجدار فهو ذو يد
في الأس وكذا الشجرة مع المغرس ، وذلك لأن كون الجدار حائلا بين الملكين امارة على
اشتراك اليد ، ولا دلالة على اشتراكهما في الأس والمغرس ، فإذا ثبت الجدار لأحدهما
اختصت به.
وكيف كان فهذا كله
إذا لم يكن لأحدهما يد اختصاص أما لو فرضت بأن كان متصلا ببناء أحدهما اتصال ترصيف
بتداخل الأحجار واللبن فيه ، وفي حائطه المختص به ، كما يظهر ذلك في الزوايا على
وجه دال على أنه جدار واحد ، أو كان لأحدهما عليه قبة أو سترة على وجه يكونان من
الجدار نفسه كما صرح به في التذكرة أو نحو ذلك دون الآخر كان القول قوله بيمينه مع
فقد البينة ، لصيرورته بذلك صاحب يد.