نعم قد يشكل ذلك
بأن الموجود فيها الحكم بالاشتراك ، لا أنه موقوف ، وليس حينئذ إلا للاذن الحاصل
من القسمة التي بطلانها لا ينافي وجود الإذن بالقبض ، فيكون الحكم بكونه ملكا
بينهما متجها ، بل قد يقال : إن هذه القسمة غير باطلة ، وإنما هي غير لازمة فالإذن
الحاصل منها غير باطل.
ومن هنا حملوا خبر
على بن جعفر عليهالسلام[١] عن أخيه عليهالسلام المروي عن قرب الإسناد « سألته عن رجلين اشتركا في سلم أيصلح
لهما أن يقتسما قبل أن يقبضا قال : لا بأس » على إرادة بيان الجواز ، بل قد يقال :
إن الإذن بالقبض الحاصل من القسمة ليس من لوازمها وتوابعها حتى يبطل ببطلانها ، بل
هو كالإذن الحاصل بالمضاربة بالدين كما عرفته سابقا أو يقال : إن ما في النصوص
مبنى على الغالب من حصول رضا الشريك بقبض شريكه ، بعد فرض هلاك الباقي وعدم إمكان
تحصيله من المديون أو يقال غير ذلك.
لكن على بعض هذه
الوجوه في النصوص ، يشكل حينئذ الدليل على ما عند الأصحاب من أن أحد الشريكين إذا
قبض مقدار حقه مضى في النصف مثلا ويبقى الباقي موقوفا على رضى الشريك ، فإن أجازه
كان له ، وإلا كان الجميع من حق القابض ، إذ المتجه بعد فرض عدم النصوص ما عرفت من
توقف دخوله في ملكهما على رضاهما معا ، وإلا بقي على ملك الدافع ، وان كان هو
مضمونا على القابض مع فرض جهل الدافع ، باعتبار كون يده يد ضمان ، ولا ينافي إجازة
الشريك نية الدافع والقابض أنه لخصوص المدفوع إليه بعد أن كانت لغوا ، فيكفي حينئذ
في صحة الإجازة نية الدفع عن الدين والقبض كذلك.
وبالجملة افراز
حصة الشريك من العين المشتركة بالقبض لا يكون إلا بالقسمة من الشريكين والرضا
منهما ، ومن هنا ينقدح الإشكال في صحة ضمان حصة أحدهما دون الآخر ضرورة اقتضائه
افرازها عن حصة الآخر ، ولذا قال في جامع المقاصد مؤيدا لكلام ابن إدريس : « إن صحة
الضمان من الدلائل على التمكن من أخذ الحصة