لاحترامها ،
والأرش مع عدم الرضا به لا يسقط احترامها ، بخلاف الأرض التي كانت ملكا للمفلس ،
وقد انتفع بها بذلك ، ولم يكن لأحد فيها حق أصلا. وإنما تجدد له الرجوع بالعين
خاصة ، بل المتجه عدم استحقاق الأجرة على البقاء ، كما صرح به في جامع المقاصد ،
للأصل الذي قد سمعته في الزرع.
بل في المسالك «
أنه يلزم على قول الشيخ أن له الإبقاء بالأجرة لا مجانا ، لأن ذلك هو مقتضى تعليله
، ولكن لم يذكر احد استحقاقه الأجرة لو أبقاها ، نعم هو وجه لبعض الشافعية » وربما
يستفاد منه عدم الخلاف في عدم استحقاق الأجرة مع اختيار البقاء ، بل لعل الشيخ
أيضا لا يقول بها. وإن جوز له القلع بالأرش ضرورة عدم تلازمهما.
وحينئذ فطريق
معرفة الأرش على قول الشيخ تقويم الغرس والبناء قائمين بلا أجرة ومقلوعين ،
فالتفاوت بينهما هو الأرش. ولكن التحقيق مساواة الغرس للزرع في استحقاق البقاء بلا
أجرة ، وعدم جواز القلع بالأرش إلا مع التراضي ، واحتمال الفرق بينهما بأن له أمدا
ينتظر ، بخلاف الغرس والبناء ، فيحصل الضرر عليه اعتبار لا يصلح معارضا لما يقتضيه
الضوابط ، خصوصا بعد أن كان الفسخ اختياريا له ، لا قهريا عليه. فتأمل جيدا.
نعم لو أفلس بثمن
الغرس أيضا ففسخ صاحبه ، لعدم عوده زيادة على ما كان ، أو قلنا أن مثله يتبع العين
كالسمن ـ لم يكن له استحقاق بقاء على صاحب الأرض بل له قلعه من دون أرش لأنه دفعه
إلى المشتري مقلوعا ، بل لو قلعه صاحبه كان عليه طم الحفر ، لأنه احداث في ملك
الغير لتخليص ماله ، ومصلحة بسبب فعل غير مضمون ، إذا لم يكن الغرس في الأرض عدوانا
، ومن هنا كان الظاهر أنه ليس لأحدهما مطالبة الآخر بتخليص ماله من مال الأخر ،
لان الغرس لم يقع من واحد منهما بغير حق ، وإنما فعله المفلس حين كان مالكا للعين
والانتفاع.
نعم لكل واحد
منهما تولي ذلك ، والأولى استيذان الحاكم. والظاهر أن