بتوقف الملك على
التصرف ، لا الضمان ، وفيه بحث ، وبعد التسليم ففيما تقدم كفاية.
فمن الغريب ميل
ثاني الشهيدين إليه وان قال بعد ذلك : إن العمل على المشهور ، خصوصا بعد عدم
معروفية الخلاف فيه بيننا ، وإن نسبه في التنقيح إلى المبسوط والخلاف ، إلا أنه لم
نتحققه ، بل في الدروس نسبة المشهور إلى الشيخ ، بل المحكي عنه في مسئلة ارتجاع
المقرض العين ما هو كالصريح في حصول الملك بالقبض ، لكنه كالهبة يجوز فسخه ،
وستعرف تحقيق الحال في ذلك ، وخصوصا بعد إجمال المراد من التصرف ، إذ من المحتمل
مطلق التصرف كما عن الشهيد في بعض تحقيقاته ، وعليه يعود النزاع لفظيا كما في
الرياض ، فإن القبض نوع منه أو التصرف الناقل للملك لزوما ، أو المتلف للعين ، وهو
الذي استظهره في التذكرة ، بل في المسالك أنه الظاهر من كلماتهم ، وفي الناقل عن
الملك جوازا وجهان وجيهان.
لكن يشكل حينئذ
انعتاق الوالد الذي استقرضه ولده بناء على الكشف بالتصرف ، ضرورة اقتضائه حينئذ
فساد التصرف بالانعتاق ، فلا يكون التصرف كاشفا لبطلانه ، فيلزم حينئذ من وجوده
عدمه ، فلا يؤثر ، أو التصرف المتوقف على الملك كالبيع والهبة ونحوهما ، لا الرهن
ونحوه مما لا يتوقف على الملكية ، ضرورة جواز الاستعارة للرهن بخلاف البيع مثلا ،
على أنه له ولا دليل على شيء منها ، ولا على ما عن بعضهم من أن الضابط فيه ما
يقطع به رجوع الواهب والبائع عند إفلاس المشتري ، وأما ثمرة الخلاف فقد قيل : إنها
تظهر في الرجوع بالعين قبله ، وعدمه.
وفيه ما ستعرف من
إمكان بناء الخلاف في ذلك على جواز عقد القرض ولزومه ، فعلى القول بأنه يملك
بالقبض يمكن القول بالرجوع في العين ، لجواز العقد فهو كالهبة ، نعم تظهر في
النماء إذا حصل الملك بنفس التصرف ، أو كان الملك فيه ضمنيا ، وأما على الكشف من
حين القبض فلا ، وكذا النفقة وغيرها بل الثمرة كثيرة