..........

و قال في المبسوط: له المطالبة بالأرش خاصة، و ليس له دفعه لبقاء المالية بعد الذبح، فيضمن التالف، و هو تفاوت ما بين قيمته حيا و مذبوحا [5] و لأصالة بقاء الملك على مالكه و عدم انتقاله عنه الى غيره الّا بالتراضي منهما، و لأصالة براءة ذمة الجاني مما زاد عن الأرش، لأنه المتيقن و ما زاد عليه مشكوك فيه، و به قال ابن إدريس [6] و اختاره المصنف [7] و العلّامة [8].

[2] المقنعة باب الجناية على الحيوان، ص 121 س 29 قال: و ان أتلف ما يحصل مع تلف نفسه لصاحبه الانتفاع الى قوله: كان صاحبه مخيرا.

[3] المهذب ج 2 باب الجنايات على الحيوان ص 512 س 2 قال: فإن أتلفه على وجه يمكنه الانتفاع به كان لصاحبه الخيار إلخ.

[4] المراسم، ذكر الجناية على البهائم ص 243 س 5 قال: فإن أتلف إنسان حيوانا لغيره مما يقع عليه الذكاة، فلمالكه أن يعطيه إياه الى آخره.

[5] المبسوط ج 8 كتاب السرقة ص 30 س 6 قال: إذا نقب و دخل الحرز فذبح شاة، فعليه ما بين قيمتها حية و مذبوحة، و في ج 3 كتاب الغضب ص 85 س 2 قال: فان غصب شاة، إلى قوله: كان للمالك ان يأخذها و له ما بين قيمتها حية و مذبوحة.

[6] السرائر باب الجنايات على الحيوان ص 440 س 17 قال: فإن أتلف شيئا على مسلم مما يقع عليه الذكاة إلى قوله: ما بين قيمتها صحيحا و معيبا.

[7] لاحظ قوله في النافع: فعليه الأرش.

[8] المختلف ج 2 في الجراحات ص 263 س 25 قال: و قوله في المبسوط: من الرجوع بالتفاوت هو المعتمد.